Jednym z podstawowych celów każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z tego względu ustawodawca przewidział możliwość wyeliminowania z postępowania wykonawców, które w przeszłości dopuścili się poważnych naruszeń obowiązków umownych albo w istotny sposób nienależycie wykonywali zawarte umowy.
Instrumentem służącym realizacji tego celu są fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ich fakultatywny charakter oznacza, że zamawiający może z nich skorzystać wyłącznie wtedy, gdy przewidzi ich stosowanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia. Jednocześnie po ich zastrzeżeniu jest zobowiązany stosować je wobec wszystkich wykonawców na jednakowych zasadach.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie posługuje się definicją „nierzetelnego wykonawcy”, jednak jego znaczenie można odczytać z przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy Pzp. Należy przy tym pamiętać, że nie każda nieprawidłowość stwierdzona podczas realizacji wcześniejszej umowy będzie uzasadniała zastosowanie tej sankcji. Zarówno przepisy ustawy, jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazują, że zastosowanie tych przesłanek wymaga każdorazowo indywidualnej oceny okoliczności konkretnej sprawy, z uwzględnieniem charakteru naruszenia, jego skali, przyczyn oraz wpływu na prawidłową realizację umowy.
Fakultatywne podstawy wykluczenia nierzetelnego wykonawcy
Dwie fakultatywne przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dotyczą niewłaściwego wykonywania wcześniejszych zobowiązań, jednak ich zakres nie jest tożsamy.
Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do zawinionego, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Ma charakter szerszy i może obejmować również zobowiązania realizowane poza reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Wykluczenie na tej podstawie jest możliwe jedynie wówczas, gdy nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania doprowadziło do określonych skutków prawnych, takich jak odstąpienie od umowy, jej wypowiedzenie, wykonanie zastępcze, realizacja uprawnień z tytułu rękojmi lub obowiązek naprawienia szkody.
Odmienny zakres obu przepisów sparwia, że ich stosowanie wymaga każdorazowo odrębnej analizy stanu faktycznego. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp koncentruje się na ocenie postawy i rzetelności zawodowej wykonawcy, natomiast art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do konkretnych nieprawidłowości przy realizacji wcześniejszej umowy oraz ich skutków prawnych. W praktyce oznacza to, że przesłanka z pkt 5 ma charakter bardziej ocenny, podczas gdy pkt 7 wymaga wykazania wszystkich elementów wskazanych w przepisie.
Przesłanki wykluczenia w świetle orzecznictwa KIO
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie wskazuje, że przesłanki wykluczenia wskazane powyżej nie mogą być stosowane w sposób automatyczny. Sam fakt niewłaściwej realizacji wcześniejszej umowy, naliczenia kary umownej czy odstąpienia od umowy nie przesądza jeszcze o możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W wyroku z 23 lipca 2021 r. (KIO 1482/21) Izba podkreśliła, że: „Odstąpienie od umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi. Najistotniejsze i konieczne do wykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie (…) oraz wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca.” Stanowisko to zostało rozwinięte w wyroku KIO 665/22, w którym Izba wskazała, że: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie (…). Rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich.”
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma charakter sankcyjny, dlatego powinien być interpretowany ściśle. W wyroku KIO 566/22 wskazano, że: „Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej.” Oznacza to, że zamawiający nie może domniemywać spełnienia przesłanek wykluczenia ani opierać swojej decyzji wyłącznie na ogólnej ocenie wcześniejszej współpracy z wykonawcą.
Orzecznictwo KIO wskazuje również, że każda sprawa wymaga indywidualnej analizy. Nie istnieją uniwersalne kryteria pozwalające uznać wykonawcę za nierzetelnego wyłącznie na podstawie określonego procentu niewykonania umowy czy liczby stwierdzonych uchybień. W wyroku KIO 3025/21 Izba podkreśliła, że: „Nie można w oderwaniu od okoliczności konkretnego stosunku obligacyjnego stwierdzić, że dany procent niewykonania umowy, czy dana ilość niedostarczonych urządzeń, powoduje uznanie wykonawcę za nierzetelnego kontrahenta i konieczność eliminacji z innych postępowań.” Ponadto, co równie istotne w wyroku KIO 2706/21, Izba wskazała, że: „Nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie, które zasadniczo zmienia jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa.”
Jak wynika z powyższych orzeczeń, ocena zachowania wykonawcy powinna uwzględniać charakter naruszenia, jego wpływ na realizację zamówienia oraz znaczenie niewykonanego lub nienależycie wykonanego zobowiązania.
Istotne znaczenie ma również zakres obowiązków zamawiającego podczas badania przesłanek wykluczenia. W wyroku KIO 375/22 Izba wskazała, że: „Zamawiający winien wszechstronnie zbadać przedstawione mu przez wykonawcę okoliczności (…), ustalić, że doszło do rozwiązania umowy. Następnie konieczne jest wykazanie, że powody rozwiązania umowy miały miejsce z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (…).” Oznacza to, że zamawiający nie może poprzestać na stwierdzeniu, iż wcześniejsza umowa została rozwiązana. Powinien ustalić przyczyny tego zdarzenia oraz wykazać, że odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania rzeczywiście ponosi wykonawca.
W kontekście przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp warto zwrócić uwagę na wyrok KIO 1118/23, w którym Izba podkreśliła, iż: „Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie definiuje naruszenia obowiązków zawodowych. Jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z regułami prowspólnotowej wykładni, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.” Tym samym ocena zamawiającego nie może ograniczać się wyłącznie do ustalenia faktu naruszenia. Powinna prowadzić do odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca nadal daje rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Jeśli już zamawiający podejmie decyzje o wykluczeniu wykonawcy z postepowania niezwykle istotne jest właściwe uzasadnienie tej decyzji. W wyroku KIO 1067/21 Izba wskazała, że: „W przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 p.z.p. zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym.” Oznacza to, że uzasadnienie decyzji nie może ograniczać się wyłącznie do wskazania podstawy prawnej lub ogólnego opisu wcześniejszych nieprawidłowości. Zamawiający powinien wykazać, które z ustawowych przesłanek uznał za spełnione oraz na jakich dowodach oparł swoją ocenę.
Przywołane orzeczenia pokazują, że zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp wymaga od zamawiającego każdorazowo indywidualnej oceny okoliczności sprawy, zgromadzenia odpowiedniego materiału dowodowego oraz szczegółowego uzasadnienia podjętej decyzji. Wykluczenie wykonawcy nie może być automatyczną konsekwencją wcześniejszych problemów z realizacją umowy, lecz powinno wynikać z wykazania wszystkich przesłanek określonych w ustawie oraz ich prawidłowej oceny w świetle konkretnego stanu faktycznego.
Self-cleaning
Zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp nie oznacza jeszcze, że wykonawca zostanie wyeliminowany z postępowania. Zgodnie z art. 110 Pzp może on skorzystać z procedury self-cleaningu i wykazać, że pomimo wcześniejszych nieprawidłowości ponownie daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tym celu powinien naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody, wyjaśnić okoliczności naruszeń oraz wdrożyć środki zapobiegające ich ponownemu wystąpieniu.
Do procedury tej odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1327/26, podkreślając, że wykonawca nie może samodzielnie decydować, iż określone zdarzenia nie podlegają ujawnieniu tylko dlatego, że kwestionuje zasadność naliczonych kar umownych lub odstąpienia od umowy. Obowiązek poinformowania zamawiającego o okolicznościach mogących stanowić podstawę wykluczenia nie jest również uzależniony od wcześniejszego rozstrzygnięcia sporu przez sąd.
Orzeczenie to potwierdza, że self-cleaning nie może mieć charakteru wyłącznie formalnego. To zamawiający będzie oceniał, czy przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia i środki naprawcze są wystarczające, aby uznać, że ponownie daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Podsumowanie
Przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp stanowią narzędzie, z którego zamawiający może skorzystać w celu ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Decyzję o ich zastosowaniu należy podjąć już na etapie przygotowania dokumentów zamówienia, uwzględniając charakter i znaczenie planowanego zamówienia. Stosowanie tych przesłanek wymaga jednak od zamawiającego każdorazowo indywidualnej oceny okoliczności sprawy, zgromadzenia odpowiednich dowodów oraz właściwego uzasadnienia podjętej decyzji. Prawidłowo przeprowadzona analiza pozwala ograniczyć ryzyko wyboru nierzetelnego wykonawcy i zwiększa prawdopodobieństwo należytej realizacji zamówienia.
