Kluczem do przygotowania dobrej oferty jest analiza dokumentacji postępowania, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). Jeśli w trakcie analizy tych dokumentów wykonawca poweźmie wątpliwości co do jej zapisów może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o ich wyjaśnienie. Przepis art. 135 ust. 1 oraz art. 284 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż „wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ”.
O co można zapytać?
Wykonawca może wnioskować o wyjaśnienie niejasności zawartych w treści SWZ. Wyjaśnienie to będzie miało na celu usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego. Zgodnie z definicją słowo „wyjaśnienie” oznacza uczynienie czegoś zrozumiałym. Zatem we wnioskach wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ powinny znaleźć się tylko kwestie, które są zawarte w dokumentach, a które są niejasne i budzą wątpliwości. Często jednak można się spotkać z wnioskami, które zawierają prośby o zmianę warunku czy terminu składania ofert bądź o dopuszczenie konkretnego produktu w ramach danego zamówienia. Takie „pytania” nie powinny być traktowane jako wnioski o wyjaśnienie treści SWZ tylko jako wnioski o zmianę SWZ.
Jednak zarówno orzecznictwo, jak i zapisy dyrektywy klasycznej bardzo liberalnie odnoszą się do takich wniosków wykonawców. W dyrektywie klasycznej, której odzwierciedleniem jest ustawa Pzp, w kwestii możliwości zwrócenia się wykonawcy do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie nie znajdziemy sformułowania dotyczącego „wniosków o wyjaśnienie treści SWZ” ale sformułowanie „wystąpienie przez wykonawców o dodatkowe informacje”. W związku z powyższym stwarza to miejsce do różnych interpretacji w zakresie dotyczącym tematów wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Reasumując, różne interpretacje dają wykonawcom zielone światło również do wnioskowania w zakresie próśb o dopuszczenie konkretnych produktów, czy też zmian zapisów SWZ, zaś zamawiającym wskazują, iż powinni odpowiadać nawet na te pytania, które są ewidentnie wnioskami o zmianę zapisów SWZ.
Możliwość czy obowiązek?
Czytając przepis: „Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ” powiedzielibyśmy, że wykonawcy dana została taka możliwość. W orzecznictwie jednak znajdziemy pogląd Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 05.06.2014 nr, IV CSK 626/13), który wskazuje, iż art. 135 ustawy Pzp (art. 38 ustawy Pzp z 2004 r.) w związku z art. 354 § 2 k.c nie tylko jest uprawnieniem, ale obowiązkiem zwrócenia się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SWZ. Wykonawca jako profesjonalista powinien – w przypadku wątpliwości – każdorazowo występować o wyjaśnienia. Zdaniem Sądu Najwyższego zaniechanie realizacji tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.
Termin na zadanie pytań
Wykonawcy, którzy zwracają się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ chcąc mieć pewność, że uzyskają odpowiedź powinni wykonać tą czynność w terminach wskazanych w ustawie Pzp. W postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca powinien zawnioskować o wyjaśnienie treści SWZ najpóźniej na 14 dni przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku postepowań prowadzonych w trybie podstawowym – na 4 dni przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień na wnioski, które wpłynęły w terminie niezwłocznie jednak najpóźniej 6 dni przed upływem terminu składania ofert w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego i na 2 dni przed upływem terminu składania ofert w postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym.
Treść odpowiedzi
Treść odpowiedzi zamawiającego jest wiążąca i ma być traktowana jako integralna część SWZ. Potwierdza to wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i tak w wyroku KIO 658/22 Izba wskazała: „Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że «odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15)”.
Odpowiedzi: Zgodnie z SWZ
Czasami możemy spotkać się z takimi odpowiedziami zamawiających, które wcale nie rozwiewają wątpliwości wykonawców. Jedną z takich odpowiedzi jest „Zgodnie z SWZ”. Właśnie o takiej odpowiedzi wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z 4.06.2020 r., KIO 505/20. Izba stwierdziła, że „zamawiający został zapytany, czy nałożenie obrazów powinno nastąpić w czasie rzeczywistym, czyli o wykładnię pojęcia «na żywo» oraz o spełnienie wymagań przez rozwiązanie umożliwiające nakładanie (fuzję) wskazanych na obrazach z sondy przezprzełykowej USG anatomicznych punktów orientacyjnych wraz z obrazami z angiografu, czy de facto o zakres przedmiotowy słowa obraz. Zdaniem Izby zamawiający w każdym przypadku oświadczając «Zgodnie z SIWZ», nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SIWZ. Brak udzielenia rzeczywistych wyjaśnień dotyczących postanowienia pkt A.I.96 jest szczególnie widoczny na tle innych odpowiedzi, w których zamawiający potwierdzał pogląd wykonawcy, albo wyjaśniał swoje wymagania”.
Takie odpowiedzi zamawiającego w przypadku wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które rzeczywiście zawierają prośbę wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie czy uszczegółowienie nie powinny mieć miejsca.
Z drugiej jednak strony, gdy zamawiający zawarł prawidłowe i wyczerpujące zapisy w SWZ i są one przejrzyste, a wykonawca składa wniosek o wyjaśnienie treści SWZ zawierający wniosek o zmianę zapisów SWZ czy prośbę o dopuszczenie jego produktu zamawiający mógłby odesłać takiego wykonawcę właśnie do zapisów SWZ, z adnotacją, że nie zostają one zmienione.
Brak odpowiedzi
Zamawiający jest zwolniony z odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły po przewidzianym do tego terminie. Oczywiście jeśli treść tych wniosków jest istotna dla prawidłowego prowadzenia postępowania przetargowego powinien na nie udzielić odpowiedzi, nie stanowi to naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z wyrokiem KIO 2358/21, Izba wskazała również, że zamawiający jest zwolniony z udzielenia odpowiedzi na pytania, które nie odnoszą się do treści SWZ. I tak, jako przykład podała pytanie wykonawcy o treści: „Jaka jest intencja Zamawiającego narzucając parametry mechaniczne materiału śruby hakowej i jarzma kutego, skoro nie podaje się ich wymiarów geometrycznych?”. Pytanie to nie stanowi doprecyzowania SWZ, jest pytaniem o intencje zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp nie wskazuje, aby zamawiający musiał się tłumaczyć wykonawcom z motywów swojego działania, w związku z powyższym takie pytanie może pozostać bez odpowiedzi.
Podsumowując, możliwość wnioskowania do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ pomaga wykonawcom w podjęciu decyzji czy są w stanie ubiegać się o dane zamówienie publiczne i złożyć ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Aby zamawiający odpowiedział na dany wniosek musi on wpłynąć w odpowiednim do tego terminie. Warto również wspomnieć, iż wnioski o wyjaśnienie treści SWZ powinny rzeczywiście odnosić się do wyjaśnień i doszczegółowienia dokumentów zamówienia, w innym przypadku wykonawcy mogą spotkać się z brakiem odpowiedzi na zadane pytanie. Należy też pamiętać, że wszystkie udzielone odpowiedzi zamawiającego stanowią integralną część SWZ, więc przed złożeniem oferty wykonawcy powinni zapoznać się z udzielonymi odpowiedziami nawet jeśli oni sami nie wnioskowali o wyjaśnienia.
