Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy do fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Ma ona zagwarantować, że wszystkie podmioty startujące w postępowaniu mają równe szanse, a żaden z nich nie uzyska uprzywilejowanej pozycji.
W praktyce jednym z najczęściej dyskutowanych zagadnień w tym temacie jest udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Zamawiający często korzystają z pomocy ekspertów zewnętrznych – projektantów, inżynierów czy doradców prawnych – ponieważ nie posiadają wewnętrznych zasobów do opracowania szczegółowej dokumentacji, opisu przedmiotu zamówienia czy Programu finkcjonalno-użytkowego. Takie wsparcie podnosi jakość przygotowania postępowania, jednak pojawia się pytanie: czy wykonawca, który doradzał, może następnie ubiegać się o to samo zamówienie?
Problem ten został uregulowany w art. 85 i art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które określają, kiedy wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy prowadzi do jego wykluczenia z postępowania.
Ramy prawne – co mówi ustawa Pzp?
Art. 85 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek podjęcia odpowiednich środków, jeśli wykonawca (lub podmiot z tej samej grupy kapitałowej) doradzał mu lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający musi wówczas zadbać, by udział takiego podmiotu nie zakłócił konkurencji. W praktyce oznacza to w szczególności: udostępnienie innym wykonawcom wszystkich istotnych informacji, które posiadał doradca, wyznaczenie odpowiednio długiego terminu na przygotowanie i złożenie ofert, odnotowanie podjętych działań w protokole postępowania.
Art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przewiduje obligatoryjne wykluczenie takiego wykonawcy, ale tylko w sytuacji, gdy jego wcześniejsze zaangażowanie faktycznie spowodowało zakłócenie konkurencji i zakłócenia tego nie można było wyeliminować w inny sposób.
Wynika z tego jasno, że wykluczenie wykonawcy jest środkiem ostatecznym, a nie automatyczną konsekwencją wcześniejszej współpracy z zamawiającym. W praktyce najczęściej pojawiają się przypadki, gdy wykonawca: opracował program funkcjonalno-użytkowy (PFU), przygotował dokumentację projektową, brał udział w tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia czy też sporządził projekt umowy albo doradzał w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Ryzyko wykluczenia wykonawcy pojawia się, gdy jego wcześniejsze zaangażowanie w przygotowanie postępowania dało mu dostęp do nieujawnionych innym informacji, umożliwiło przygotowanie oferty na uprzywilejowanych warunkach lub stworzyło potencjalny konflikt interesów mogący wpływać na treść warunków zamówienia.
Orzecznictwo
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniach z 2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/03 wskazał, że zamawiający nie może automatycznie wykluczać wykonawcy, który wcześniej uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Sam fakt wykonywania prac doradczych, projektowych lub przygotowawczych nie oznacza jeszcze zakłócenia konkurencji. Wykluczenie takiego wykonawcy jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy rzeczywiście występuje zakłócenie konkurencji, którego nie da się wyeliminować innymi środkami, np. poprzez: udostępnienie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji przekazanych przez doradcę lub wydłużenie terminu składania ofert, aby wyrównać szanse uczestników.
Polska Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2020 r. (sygn. akt KIO 440/20) podkreśliła, że zamawiający, rozważając wykluczenie wykonawcy za wcześniejsze zaangażowanie musi każdorazowo zbadać, czy rzeczywiście uzyskał on przewagę konkurencyjną
Jak wskazała Izba: „Między udziałem wykonawcy w przygotowaniu a zakłóceniem konkurencji musi istnieć adekwatny związek przyczynowo skutkowy polegający na tym, że naruszenie konkurencji jest wynikiem udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania. Oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać ad casum z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności należy zbadać, czy wiedza zdobyta przez wykonawcę w związku z przygotowaniem postępowania doprowadziła do jego przewagi w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, w szczególności do możliwości przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach danego postępowania”.
Samo wcześniejsze doradztwo nie przesądza o wykluczeniu – decydujące znaczenie ma realny wpływ tego zaangażowania na przebieg i wynik postępowania.
Przykładowo w wyroku KIO z 18.03.2022 r., KIO 560/22 Izba wskazała, iż „W ocenie składu orzekającego Izby należy zgodzić się z odwołującym, że zaangażowanie wykonawcy X w przygotowanie przedmiotowego postępowania spowodowało zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co nie zostało wyeliminowane przez środki podjęte przez zamawiającego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały wykonawcom udostępnione kosztorysy inwestorskie. Wykonawcy konkurowali w postępowaniu wyłącznie ceną, albowiem stanowiła ona jedyne kryterium oceny ofert. Zamówienie miało zostać udzielone temu wykonawcy, który przedstawi najniższą cenę za jego realizację. Wiedza zawarta w kosztorysach inwestorskich dawała wykonawcy X istotną przewagę konkurencyjną, umożliwiając mu ustalenie ceny z jednej strony dla niego korzystnej (opłacalnej, zapewniającej odpowiedni poziom zysku), a z drugiej dającej większe szanse na zdobycie zamówienia (niższej od innych wykonawców). Oczywistym jest, że taka wiedza nie gwarantuje wykonawcy uzyskanie zamówienia, jednakże znacząco zwiększa jego szanse, zaburzając tym samym konkurencję w postępowaniu”. Izba w tym konkretnym przypadku nakazała zamawiającemu wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
W nowszym orzecznictwie, zwłaszcza w wyroku z dnia 19 czerwca 2024 r. (KIO 1827/24), Izba doprecyzowała sposób stosowania art. 85 oraz art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wskazała, że pojęcie „wcześniejszego zaangażowania wykonawcy” należy rozumieć szeroko – jako każdą formę udziału w przygotowaniu postępowania, niezależnie od tego, czy miała charakter formalny (np. umowa doradcza), czy nieformalny (np. przekazanie analiz, opinii czy koncepcji). Istotne jest to, czy udział ten mógł prowadzić do realnego zakłócenia konkurencji, a nie sama forma współpracy.
Izba podkreśliła również, że ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, który ma obowiązek umożliwić wykonawcy wykazanie, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie naruszyło zasad konkurencji (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp). Wykluczenie wykonawcy jest środkiem ostatecznym i może być zastosowane wyłącznie wtedy, gdy zakłócenia konkurencji nie można usunąć w inny sposób.
W konsekwencji, zarówno orzecznictwo TSUE, jak i KIO wskazuje, że celem zamawiającego nie jest automatyczne eliminowanie wykonawców za wcześniejsze doradztwo, lecz zapewnienie, by uczestnictwo w przygotowaniu postępowania nie dawało nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej i nie zagrażało zasadzie równego traktowania wykonawców.
Obowiązki Zamawiającemu
Jeżeli zamawiający korzystał z doradztwa lub w inny sposób angażował wykonawcę w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, to zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ma on obowiązek podjąć odpowiednie środki, aby udział takiego wykonawcy nie prowadził do zakłócenia konkurencji. Przepis ten precyzuje, w jaki sposób zamawiający powinien postępować, by z jednej strony umożliwić udział w postępowaniu podmiotowi wcześniej zaangażowanemu w jego przygotowanie, a z drugiej – zagwarantować uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający powinien:
- przekazać pozostałym wykonawcom wszystkie istotne informacje, które uzyskał w związku z udziałem danego wykonawcy w przygotowaniu postępowania, oraz
- wyznaczyć odpowiednio dłuższy termin składania ofert, tak aby zapewnić wszystkim uczestnikom możliwość złożenia ofert na równych zasadach – mimo wcześniejszego zaangażowania jednego z nich w przygotowanie postępowania.
W orzeczeniu KIO z 18 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 560/22) Izba zwróciła również uwagę, że obowiązek zachowania uczciwej konkurencji spoczywa nie tylko na zamawiającym, lecz także na wykonawcy, który wcześniej uczestniczył w przygotowaniu postępowania. Wykonawca taki dysponuje często szerszą wiedzą niż sam zamawiający o tym, które informacje mogą dać mu przewagę konkurencyjną, dlatego powinien zachować szczególną staranność – m.in. poinformować zamawiającego, jeżeli nie wszystkie opracowane przez niego dokumenty zostały udostępnione pozostałym wykonawcom.
Zamawiający ma również obowiązek – wynikający z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp – udokumentować w protokole postępowania, jakie środki podjął, aby zapobiec zakłóceniu konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza samo ogólne stwierdzenie, że konkurencja nie została zakłócona, jest niewystarczające. Zamawiający musi wykazać konkretne działania lub okoliczności, które rzeczywiście zapewniły zachowanie uczciwej konkurencji – np. przekazanie wszystkim wykonawcom pełnej dokumentacji projektowej czy wydłużenie terminu składania ofert.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania zamawiający ma obowiązek umożliwić mu udowodnienie, że jego wcześniejsze zaangażowanie nie spowodowało zakłócenia konkurencji. Potwierdziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. (KIO 3235/21), stwierdzając: „Przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania po stronie zamawiającego leży obowiązek zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji.”
W praktyce oznacza to, że wykluczenie wykonawcy może być zastosowane wyłącznie jako środek ostateczny, po wyczerpaniu innych sposobów zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich uczestników postępowania.
Podsumowując, wcześniejsze zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania nie stanowi samo w sobie podstawy do jego wykluczenia. Kluczowe znaczenie ma ocena, czy udział ten rzeczywiście zakłócił konkurencję i wpłynął na równe traktowanie uczestników. Zamawiający ma obowiązek w pierwszej kolejności podjąć środki niwelujące potencjalne zakłócenia – przede wszystkim udostępnić wszystkim wykonawcom te same informacje i zapewnić im odpowiedni czas na przygotowanie ofert. Dopiero gdy działania te okażą się niewystarczające, a przewagi konkurencyjnej nie da się wyeliminować w inny sposób, możliwe jest zastosowanie środka ostatecznego, jakim jest wykluczenie wykonawcy z postępowania.
