Kiedy zamawiający zatrzymuje wadium?

Zatrzymanie wadium to jedna z najbardziej dotkliwych sankcji dla wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W praktyce oznacza realną stratę finansową, a przy dużych przetargach – nawet kilkudziesięciu czy kilkuset tysięcy złotych. Zrozumienie zasad zatrzymania wadium to najlepszy sposób, by uniknąć kosztownych błędów i spokojniej startować w kolejnych postępowaniach

Rola wadium w postępowaniu

Rolą wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona interesów zamawiającego – przede wszystkim na wypadek, gdyby wybrany wykonawca uchylał się od zawarcia umowy lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ale to nie wszystko. Wadium pełni także funkcję dyscyplinującą w zakresie uzupełniania dokumentów, składania wymaganych oświadczeń czy wyrażania zgody na poprawienie omyłki w ofercie.

Jak wskazała KIO w wyroku z 12 kwietnia 2023 r. (sygn. KIO 868/23), wadium jest nie tylko zabezpieczeniem zamawiającego, lecz także warunkiem uczestnictwa w postępowaniu – zmuszającym wykonawcę do rzetelnego przygotowania oferty i gotowości do podpisania oraz realizacji umowy.

Podstawa prawna

Art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje katalog przesłanek, w których zamawiający zatrzymuje wadium. Jedną z najczęściej występujących to sytuacja, w której wykonawca – pomimo wezwania zamawiającego (zgodnie z art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Pzp) – nie składa wymaganych dokumentów lub składa je w taki sposób, że nie potwierdzają one wymaganych okoliczności.

Chodzi tutaj zarówno o:

• podmiotowe środki dowodowe,
• przedmiotowe środki dowodowe,
• oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp,
• inne dokumenty wymagane do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Co ważne – nie chodzi jedynie o całkowity brak złożenia dokumentów. Zatrzymanie wadium może nastąpić także wtedy, gdy wykonawca wprawdzie złożył dokumenty, ale ich treść nie potwierdza wymaganych warunków.

Inne sytuacje, w których zamawiający zatrzymuje wadium to brak zgody wykonawcy na poprawienie omyłki o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (gdzie oferta była najwyżej oceniona) oraz sytuacja gdy wykonawca, którego oferta została wybrana odmawia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

Praktyka orzecznicza

Szczegółowo przesłankę, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp opisuje Stanowisko KIO  w wyroku z 12 kwietnia 2023 r. (KIO 868/23).  Izba rozpatrywała sprawę, w której wykonawca został wezwany do uzupełnienia braków w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ). Mimo uzupełnienia, dokument został złożony w niepełnej formie – brakowało w nim części IV lit. a.

W efekcie zamawiający odrzucił ofertę i zatrzymał wadium, uznając, że brak prawidłowo wypełnionego JEDZ uniemożliwił wybór oferty jako najkorzystniejszej.

Izba przyznała rację zamawiającemu i wskazała trzy przesłanki, które muszą wystąpić łącznie, aby doszło do zatrzymania wadium:

1. „Pierwszą ze wskazanych w treści przepisu przesłanek jest niezłożenie, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych lub przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 ustawy Pzp lub też oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp czy innych dokumentów lub oświadczeń. Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa, również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659663). Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt III CZP 27/17 jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
2. Drugą przesłanką, wypełniającą treść przepisu, jest okoliczność, że nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jednocześnie, z treści uzasadnienia cytowanej już uchwały Sądu Najwyższego wynika, że: przyjęcie, iż art. 46 ust. 4a PZP2004 (obecnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy, nie zapewni realizacji celu zamierzonego przez ustawodawcę, tj. ograniczenia zmów przetargowych. Sąd Najwyższy zastrzegł także, że uprawnienie do zatrzymania wadium wystąpi tylko w sytuacji, gdy dokumenty (oświadczenia) są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, wykonawca został zasadnie o nie wezwany i obiektywnie nie potwierdzają zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Z kolei do okoliczności uzasadniających brak możliwości zatrzymania wadium zaliczono te, które obciążają zamawiającego, np. zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie określonych dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, a także sytuację, w której treść złożonych oświadczeń lub dokumentów podlega ocenie zamawiającego przy zastosowaniu kryteriów wartościujących o nieostrym, lub niejednoznacznym charakterze.
3. Ostatnią przesłankę zatrzymania wadium, na podstawie ww. przepisu, jest wpływ niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na wynik postępowania. Zatrzymanie wadium jest bowiem możliwe jedynie wtedy, gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.”

Co istotne, KIO podkreśliła, że zamawiający nie ocenia, czy wykonawca działał celowo czy omyłkowo. Liczy się wyłącznie efekt – czyli to, że złożony dokument nie potwierdzał spełnienia warunków. To stanowisko pokazuje bardzo rygorystyczne podejście do kwestii wadium. W praktyce oznacza to, że każde wezwanie do uzupełnienia dokumentów należy traktować z najwyższą starannością – bo nawet częściowo nieprawidłowa odpowiedź może kosztować wykonawcę utratę wadium.

Podsumowanie

Analiza przywołanego wyroku pokazuje, iż zatrzymanie wadium nie jest zarezerwowane wyłącznie dla przypadków całkowitej bierności wykonawcy. Również złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełnienia wymaganych warunków, może zostać potraktowane jako „niezłożenie”. Orzecznictwo KIO pokazuje, że zamawiający ma w tym zakresie szerokie uprawnienia, dlatego każdą czynność w postępowaniu trzeba wykonywać z najwyższą starannością.