Warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej od lat są jednym z najistotniejszych – i najczęściej kwestionowanych – elementów oceny ofert. Zamawiający mogą wymagać wykazania odpowiedniego wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub posiadania właściwego zaplecza technicznego, zarówno po stronie wykonawcy, jak i osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Przepisy Ustawy Pzp zapewniają wykonawcom elastyczność w wykazywaniu zdolności – wykonawca może posłużyć się własnym potencjałem (osobowym i technicznym) lub polegać na zasobach podmiotu trzeciego. W praktyce oznacza to możliwość skorzystania z doświadczenia, kwalifikacji lub sprzętu innego podmiotu, o ile zasoby te będą realnie dostępne na potrzeby realizacji zamówienia.
Mechanizm udostępniania zasobów znacząco zwiększa konkurencyjność rynku. Umożliwia udział w postępowaniach mniejszym firmom, a zamawiającym daje szansę na uzyskanie większej liczby ofert, często bardziej korzystnych cenowo. Jednocześnie rodzi konieczność prawidłowego ustalenia, czy wykonawca faktycznie dysponuje zasobem, czy jedynie powołuje się na jego udostępnienie.
Kluczowe jest bowiem rozróżnienie dwóch modeli dysponowania: bezpośredniego i pośredniego. To właśnie ta kwalifikacja decyduje, czy wykonawca musi złożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz czy oferta spełnia warunki udziału. Błędna ocena może skutkować odrzuceniem oferty, a nawet problemami podczas realizacji umowy.
Każdy wykonawca powinien więc w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na pytanie:
Czy spełniam warunek własnym potencjałem, czy korzystam z zasobów podmiotu trzeciego?
Definicja dysponowania bezpośredniego i pośredniego – stanowisko UZP
Podstawowe rozróżnienie obu modeli dysponowania zostało szeroko opisane w opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Mimo że dokument został wydany na gruncie nieobowiązującej już ustawy, pozostaje w pełni aktualny – zarówno w sferze pojęciowej, jak i interpretacyjnej. Urzą wskazał: „W tym miejscu należy wskazać, iż w myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p. o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Przy czym ustawa p.z.p. nie zastrzega formy prawnej owego dysponowania. Istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. Tak więc o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2.07.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.05.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09)
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą o podmiotem trzecim (arg. z art. 26 ust. 2b p.z.p.). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym ustawa p.z.p. nie zastrzega żadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania. Oznacza to, iż zobowiązanie takie może wynikać z różnych stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo, umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc z przypadkami pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego zamówienia, jak też w sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna (osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej, wyposażona przez prawo w zdolność prawną), jak również osoba fizyczna, prowadząca działalność gospodarczą i zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do dysponowania ich pracą (…)”
Dysponowanie osobami – charakter prawny i konsekwencje
Ocena dysponowania personelem przy spełnianiu warunków udziału zależy przede wszystkim od charakteru więzi prawnej łączącej wykonawcę z osobą, na której kwalifikacje się powołuje. Jak podkreśliła KIO w wyroku KIO 240/19, to ta więź przesądza o dysponowaniu bezpośrednim lub pośrednim, a w konsekwencji – o konieczności stosowania art. 118 Ustawy Pzp.
Dysponowanie bezpośrednie występuje, gdy osoba pozostaje w bezpośrednim stosunku prawnym z wykonawcą – niezależnie, czy jest to umowa o pracę, zlecenie, B2B czy samozatrudnienie. Istotne jest tylko to, że osoba jest „w dyspozycji” wykonawcy na podstawie relacji istniejącej bez udziału innego podmiotu.
W takim przypadku nie stosuje się art. 118 Ustawy Pzp, ponieważ wykonawca korzysta z własnego zasobu osobowego. Dotyczy to również sytuacji, gdy osoba prowadzi JDG – o ile ona sama, a nie jej pracownicy, będzie wykonywała czynności w ramach zamówienia.
Z dysponowaniem pośrednim z kolei mamy do czynienia, gdy wykonawcę łączy umowa nie z osobą posiadającą kwalifikacje, lecz z podmiotem, który tę osobę udostępnia. KIO w wyroku KIO 782/18 wskazała, że podmiotem trzecim może być także osoba fizyczna prowadząca działalność, jeżeli pracę wykonują jej pracownicy lub współpracownicy, a nie ona sama.
Dysponowanie pośrednie obejmuje m.in.: delegowanie pracowników przez inny podmiot, udział podwykonawcy zapewniającego personel, korzystanie z osób zatrudnianych przez inne przedsiębiorstwo.
W takich przypadkach to podmiot trzeci faktycznie dysponuje personelem, co wymaga złożenia zobowiązania i stosowania art. 118 Ustawy Pzp.
Dysponowanie sprzętem i zapleczem technicznym
Podobnie jak przy zasobach osobowych, o charakterze dysponowania sprzętem decyduje realna możliwość korzystania z danego środka technicznego, a nie nazwa umowy.
Dysponowanie bezpośrednie sprzętem występuje, gdy wykonawca posiada sprzęt na podstawie trwałego, stałego tytułu prawnego – własności, leasingu, najmu, dzierżawy czy innej umowy zapewniającej swobodę korzystania.
Sąd Okręgowy Warszawa–Praga (sygn. IV Ca 180/11) wyjaśnił, że rzeczy używane w ramach najmu, dzierżawy czy leasingu nie stanowią zasobu podmiotu trzeciego, ponieważ wykonawca korzysta z nich w ramach bieżącej działalności.
Stanowisko to potwierdza również orzeczenie KIO 1065/22. We wskazanym wyroku Izba podkreśliła też, że nawet umowa użyczenia (także ustna lub dorozumiana) może stanowić podstawę bezpośredniego dysponowania sprzętem, jeśli zapewnia faktyczną możliwość jego wykorzystania.
Dysponowanie pośrednie sprzętem zachodzi, gdy wykonawca uzyskuje dostęp do sprzętu wyłącznie na potrzeby konkretnego postępowania, poprzez krótkotrwałe użyczenie, udostępnienie przez podwykonawcę tylko na czas realizacji zadania lub jednorazowe wypożyczenie maszyn.
Kluczowy jest cel zawarcia umowy. KIO w wyroku KIO 2352/22 wskazała, że tylko umowy zawierane wyłącznie w związku z udziałem w postępowaniu oznaczają dysponowanie pośrednie i wymagają zobowiązania podmiotu trzeciego.
Orzecznictwo zgodnie podkreśla, że o bezpośrednim dysponowaniu przesądza stały i trwały tytuł prawny, niezależny od konkretnego zamówienia. Jeżeli umowa dotycząca sprzętu jest elementem bieżącej działalności wykonawcy, to sprzęt stanowi jego własny zasób.
Podsumowanie
Rozróżnienie między dysponowaniem bezpośrednim a pośrednim stanowi fundament prawidłowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. To właśnie natura więzi prawnej – a nie nazwa umowy czy deklaracja wykonawcy – przesądza o tym, czy zasób należy traktować jako własny potencjał wykonawcy, czy jako zasób udostępniany przez podmiot trzeci.
Prawidłowa kwalifikacja decyduje o obowiązku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, minimalizuje ryzyko odrzucenia oferty, zapewnia zamawiającemu realną dostępność zasobów przez cały okres realizacji umowy oraz chroni wykonawcę przed zarzutem nierzetelnego wykazania zdolności.
W praktyce najważniejsze jest jedno – jeżeli wykonawca nie posiada bezpośredniego, trwałego tytułu prawnego do zasobu – osobowego lub technicznego – to musi przedstawić zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Jasne określenie sposobu dysponowania zasobami już na etapie przygotowania oferty zwiększa przejrzystość postępowania, ogranicza ryzyko sporów i wzmacnia bezpieczeństwo całego procesu zamówień publicznych.