Zamawiający w sytuacji, gdy cena lub koszt, lub ich istotne składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Ustawodawca wskazał również przesłankę kwotową, w przypadku spełnienia której, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień. Ma to miejsce w sytuacji, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
- wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania,
- średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Gdy wystąpi co najmniej jedna ze wskazanych wyżej okoliczności zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Brak udzielenia wyjaśnień w tym zakresie lub jeśli złożone wyjaśnienia nie będą uzasadniać podanej w ofercie ceny będzie skutkował odrzuceniem oferty z postępowania przetargowego.
Ustawodawca wskazał również jakich aspektów mogą dotyczyć wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę ceny:
- zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
- wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
- oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia;
- zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienia;
- zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
- wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania czynności zamówienia podwykonawcy.
W przypadku postępowań na roboty budowlane lub usługi, zamawiający zobowiązany jest do żądania wyjaśnień co najmniej w zakresie wskazanych wyżej punktów 4 i 6 .
Treść wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny
Pierwszą niezwykle istotną kwestią przy wzywaniu wykonawcy do wyjaśnienia zaoferowanej ceny jest treść wezwania kierowanego do wykonawcy. To właśnie ta treść determinuje treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Ograniczenie się przez zamawiającego w treści wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny jedynie do przytoczenia art. 224 ust. 4 ustawy Pzp jest zbyt ogólnym wezwaniem, na co niejednokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, i tak w wyroki KIO 3027/23: „Podkreślić należy, że wezwanie nie może być ogólnikowe. Zamawiający powinien wskazać, elementy oferty, które mają zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.”
To w treści takiego wezwania zamawiający powinien wskazać jakich wyjaśnień oczekuje, co budzi jego wątpliwości oraz na uszczegółowieniu na jakiej kwestii najbardziej mu zależy.
Jednokrotność wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny
Ustawa Pzp nie określa, ile razy zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Przyjmuje się jednak zasadę jednokrotności przy takim wezwaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej możliwe jest ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli pierwotnie złożone wyjaśnienia były konkretne i poparte dowodami i zawierały wszystkie informacje wskazane przez zamawiającego w wezwaniu, a zamawiający powziął wątpliwości odnośnie złożonych wyjaśnień i konieczne jest ich doprecyzowanie. W wyroku KIO 3750/21 Izba wskazała „że tylko pierwotne złożenie wyjaśnień konkretnych, rzetelnych, odpowiadających na treść wezwania zamawiającego, a nadto popartych dowodami, umożliwia zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli rzetelne pierwotne wyjaśnienia ceny w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. Wykonawca składając wyjaśnienia zaoferowanej ceny nie może zakładać, iż zamawiający wystosuje wobec niego kolejne wezwanie, lecz winien dążyć do złożenia wyjaśnień pełnych i popartych dowodami.” Potwierdziła to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 780/23 wskazując, iż „Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem zamawiającego (nie zasada) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie, co należy podkreślić niedopuszczalne, prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a przecież ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień.”
Treść wyjaśnienia zaoferowanej ceny
Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące zaoferowanej w ofercie ceny powinny być rzeczowe, szczegółowe i wskazywać na konkretne wyliczenia a użyta argumentacja powinna przekonywać zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się jak takie wyjaśnienie powinno wyglądać. W wyroku KIO 500/23, Izba wskazała, iż „na skutek wyjaśnień zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie.”
Niezastosowanie się do wskazanych wyżej reguł, czyli „udzielenie wyjaśnień, które nie są konkretne, wyczerpujące i rzetelne” zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO 897/23 „oznacza, że wykonawca nie udzielił wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.”.
Dowody potwierdzające wyjaśnienia
Zamawiający wraz z wyjaśnieniami żąda również złożenia dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż kalkulacja ceny o odpowiednim stopniu szczegółowości sama w sobie stanowi dowód prawidłowego wyliczenia ceny. Co więcej zgodnie z wyrokiem KIO 2985/21: „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc…) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego, a jednocześnie pełnymi. Zaznaczenia wymaga, że o tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste. To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.”
Analizując ilość rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczących tematu wyjaśnienia zaoferowanej przez wykonawcę ceny można wywnioskować, iż przygotowanie rzetelnego i spójnego wyjaśnienia w tej kwestii stanowi nadal dużą trudność dla wykonawców. Nie istnieje żaden szablon takich wyjaśnień, należy pamiętać, aby wyjaśnienia szczegółowo odpowiadały na zagadnienia wskazane przez zamawiającego w piśmie wzywającym do wyjaśnień i dowodziły, iż zaoferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej. Nawet Krajowa Izba Odwoławcza w wyroki KIO 780/23 wskazała, iż „Nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany — wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia”
