Ustawa Pzp dopuszcza możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego grupy wykonawców. Takie rozwiązanie pozwala na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych tym podmiotom, które samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, jednak po połączeniu zasobów i potencjałów z innym wykonawcą dysponują już odpowiednimi zasobami czy doświadczeniem. W takim właśnie celu, zawierane są porozumienia między wykonawcami, czyli konsorcja. Założeniem zawarcia takiego porozumienia jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy.
Tworzenie i zarządzanie konsorcjum
W polskim prawie nie istnieje formalnoprawna definicja konsorcjum. Jest ono umową zawieraną przez co najmniej dwa podmioty, które wspólnie realizują określone przedsięwzięcie. Zawarcie takiej umowy nie tworzy nowego podmiotu prawnego, a każdy z członków konsorcjum zachowuje swoją odrębność prawną. Zgodnie z zasadami Pzp do konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące samego wykonawcy. Zamawiający również nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia występowania w określonej formie prawnej w celu złożenia oferty. Warto zwrócić również uwagę, iż członkowie konsorcjum, ubiegający się o udzielenie zamówienia odpowiadają solidarnie za zobowiązanie zawarcia umowy.
Ustawa Pzp nie nakłada obowiązku zawarcia umowy konsorcjum przed złożeniem oferty. Jednak dla zapewnienia przejrzystości i bezpieczeństwa współpracy warto sformalizować warunki jeszcze przed złożeniem oferty.
Warunki udziału w postępowaniu dla konsorcjum
Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu przetargowym, może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony sposób spełniania tych warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie chodzi tu o określenie innych warunków dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ale o uszczegółowienie sposobu spełnienia danego warunku przez wykonawców wspólnie składających ofertę. Powyższe potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 190/24: „W kontekście odpowiedniego stosowania przepisów należy przywołać art. 117 ust. 1 p.z.p. Przepis ten uprawnia zamawiającego do określenie szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Zamawiający ma możliwość zastosowania wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia odmiennych zasad wykazania warunków udziału w postępowaniu niż te, które mają zastosowania do indywidualnych wykonawców. To w gestii Zamawiającego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, jego charakter, stopień skomplikowania leży decyzja co do ewentualnego wprowadzania w SWZ postanowień określających szczególny i obiektywny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”
Zamawiający wskazując na sposób spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu uniknie wielu nieporozumień związanych z „sumowaniem” potencjałów lub zasobów współwykonawców. Jeśli jednak, zamawiający w dokumentacji postępowania, nie określi odmiennego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców występujących wspólnie, konsorcjum może wnioskować o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie, aby na etapie badania i oceny ofert uniknąć różnych interpretacji co do możliwości „sumowania” zasobów.
Spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum
Ustawa Pzp wskazuje, które warunki muszą być spełnione przez każdego ze współwykonawców, a przy których wystarczy aby jeden z konsorcjantów je spełniał.
Warunek dotyczący zdolności występowania w obrocie gospodarczym musi zostać spełniony przez każdego ze współwykonawców.
W przypadku warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zostanie on spełniony, jeśli co najmniej jeden ze współwykonawców posiada wymagane przez zamawiającego stosowne uprawnienia i zrealizuje dostawy, usługi lub roboty budowlane do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Jeśli zaś zamawiający będzie wymagał kilku zezwoleń z różnych profesji, współwykonawcy w celu spełnienia warunku mogą „zsumować” swoje zezwolenia z zastrzeżeniem, że każdy z nich wykona te zadania, do których dane zezwolenie jest niezbędne. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2597/21: „Mając na uwadze brzmienie art. 117 ust. 2 p.z.p. warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (…) jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z przepisu tego wynika zatem wprost, że to ten członek Konsorcjum, który posiada stosowne wymagane uprawnienia, będzie realizował usługi – co zostaje potwierdzone oświadczeniem złożonym na podstawie ustawy Pzp.”
W przypadku potwierdzania spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, możliwość łączenia zdolności i potencjałów zależy od okoliczności. Zasadnym wydaje się zsumowanie środków na rachunku czy też zdolności kredytowej współwykonawców, jednak w przypadku, gdy w celu potwierdzenia tego warunku zamawiający wymaga, aby wskaźnik danego przedsiębiorstwa były na określonym poziomie, połączyć zasobów nie możliwości.
Warunek dotyczący wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zostanie uznany za spełniony jeżeli co najmniej jeden z współwykonawców posiada określone zdolności i wykona roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że zdolności w zakresie doświadczenia, kwalifikacji i wykształcenia poszczególnych współwykonawców nie mogą być przekazywane pomiędzy współwykonawcami. Każdy z nich powinien wykonać te zadania, które odpowiadają jego zdolnościom zawodowym. W tym zakresie niejednokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza i tak w jednym z ostatnich wyroków KIO 1602/22: „Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. (…) Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich.”
Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia razem z ofertą zobowiązani są do złożenia oświadczenia, z którego wynikać będzie, które dostawy, usługi lub roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Celem tego oświadczenia jest umożliwienie zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zamówienia pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie zadeklarowanych przez nich zasobów. Na co również zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2597/21: „Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SWZ, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane.” Co więcej „Oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełniania kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu.” KIO 190/24
Izba w wyroki KIO 170/23 jednoznacznie potwierdza, iż „złożenie takiego oświadczenia (z art. 117 ust. 4 p.z.p.) wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 p.z.p. sytuacjach jest obligatoryjne, a p.z.p. nie wprowadza od tej zasady wyjątków.” Powyższy obowiązek nie zależy od sytuacji czy zamawiający ustali szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie składających ofertę. „Niezależnie jednak od zaistniałej w danym postępowaniu konfiguracji, jak i niezależnie od możliwości szczególnego ustalenia przez Zamawiającego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – ustawodawca nałożył na takich wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 p.z.p. Tego rodzaju zdolności nie mogą być bowiem przekazywane pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie.”
Podsumowanie
Wspólne ubieganie się o zamówienia publiczne to skuteczna strategia, pozwalająca wykonawcom na zwiększenie swoich szans w postępowaniach przetargowych. Decydując się na taką formę współpracy, należy zwrócić szczególną uwagę na wymagania zamawiającego, zwłaszcza dotyczące sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Warto dokładnie przeanalizować treść specyfikacji warunków zamówienia, aby upewnić się, czy zamawiający nie określił szczególnych wymagań w tym zakresie.
Ponadto wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składając ofertę powinni pamiętać o złożeniu oświadczenia, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonują poszczególni wykonawcy. Ma ono potwierdzać, iż zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku.
