Doskonale wiadomo, że zasada jawności i przejrzystości są fundamentalnymi zasadami rynku zamówień publicznych. Ograniczenie tych zasad może mieć miejsce tylko w wyjątkowych okolicznościach – jedną z nich jest właśnie tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca składając ofertę może zastrzec pewne dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający widząc tajemnicę przedsiębiorstwa nie powinien jej udostępniać innym wykonawcom.
Ustawodawca w ustawie Pzp jasno wskazał, iż zamawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takiej informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została precyzyjnie uregulowana w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się wszelkie informacje – techniczne, technologiczne, organizacyjne, a także inne mające wartość gospodarczą – które w swojej istocie lub w szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane osobom, które zawodowo zajmują się danym typem danych, ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. Kluczowym warunkiem uznania danego zbioru informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest to, by przedsiębiorca – przy zachowaniu należytej staranności – podjął realne i systemowe działania w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Mówiąc inaczej: tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być tylko te dane, które niosą dla przedsiębiorcy konkretną wartość gospodarczą, nie są publicznie dostępne, a ich ujawnienie mogłoby narazić go na szkodę – na przykład osłabiając jego przewagę konkurencyjną. Ale nie wystarczy jedynie przekonanie wykonawcy o wrażliwości informacji – kluczowe znaczenie ma to, czy dane te rzeczywiście są chronione w praktyce, a nie tylko z nazwy. Tajemnica przedsiębiorstwa to nie deklaracja – to stan faktyczny, który trzeba potrafić wykazać.
Wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie sprowadza się wyłącznie do formalnego oznaczenia dokumentu czy złożenia oświadczenia o poufności. To działanie o charakterze materialnoprawnym, które musi zostać poprzedzone rzetelną analizą i właściwym udokumentowaniem przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawca, przekazując zamawiającemu informacje, które w jego ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązany nie tylko jednoznacznie je zastrzec, ale także wykazać, że dane te rzeczywiście spełniają kryteria ustawowe. Informacje te muszą posiadać dla wykonawcy realną wartość gospodarczą – ich ujawnienie mogłoby bowiem zakłócić jego pozycję konkurencyjną na rynku. W tym celu do oferty należy dołączyć szczegółowe uzasadnienie, które jasno przedstawi, dlaczego dane informacje zasługują na ochronę, wskaże, na czym polega ryzyko ich ujawnienia wobec konkurencji oraz wykaże, jakie konkretne działania podjęto w celu zachowania ich poufności.
Istotne jest również, by wykonawca pamiętał o odpowiedniej formie zastrzeżenia. Aktualne brzmienie przepisów p.z.p. nie precyzuje jednoznacznie sposobu oznaczania tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozostawia wykonawcom znaczną swobodę – ale i odpowiedzialność. Dla zachowania pełnej przejrzystości oraz w celu zabezpieczenia interesu wykonawcy rekomenduje się, aby każda informacja zastrzeżona jako poufna była wyodrębniona i oznaczona w sposób czytelny oraz jednoznaczny – zarówno w treści dokumentu, jak i w nazwie pliku. Najczęściej stosowaną praktyką jest przygotowanie odrębnych plików oznaczonych klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa” oraz jednoczesne wskazanie konkretnych fragmentów dokumentów objętych zastrzeżeniem.
Wykonawca powinien bezwzględnie zapoznać się z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania (SWZ), która może przewidywać określony sposób prezentowania i oznaczania tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co niezwykle istotne, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazuje, że zastrzeżenie tajemnicy nie może mieć charakteru zbyt szerokiego. Nie jest dopuszczalne objęcie poufnością całych dokumentów bez wyodrębnienia konkretnych informacji – takie działanie narusza zasadę jawności postępowania i może zostać uznane za nieskuteczne. Jak potwierdza KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 10/24), przedmiotem zastrzeżenia mogą być wyłącznie określone informacje, a nie całościowa zawartość plików.
Precyzyjne oznaczenie informacji tajnych oraz ich jednoznaczne powiązanie z uzasadnieniem stanowi nie tylko element zabezpieczenia interesu wykonawcy, ale również ułatwia zamawiającemu ocenę zasadności zastrzeżenia. W praktyce umożliwia to odniesienie się do konkretnych fragmentów dokumentacji, co minimalizuje ryzyko zakwestionowania poufności na etapie oceny ofert.
Wykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – obowiązek wykonawcy i kryterium skuteczności zastrzeżenia
Elementem o charakterze nie tylko formalnym, ale przesądzającym o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest obowiązek wykazania, że informacje wskazane jako poufne faktycznie spełniają przesłanki przewidziane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo oznaczenie informacji jako tajnych, czy też dołączenie oświadczenia w tym przedmiocie, nie może zostać uznane za wystarczające – konieczne jest bowiem sporządzenie merytorycznego, pisemnego uzasadnienia, w którym wykonawca szczegółowo odniesie się do każdego z wymogów ustawowych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie to powinno wskazywać, że:
a) zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i przedstawiają dla wykonawcy realną wartość gospodarczą,
b) informacje te nie są powszechnie znane osobom zazwyczaj zajmującym się tego rodzaju zagadnieniami i nie są dla nich łatwo dostępne,
c) wykonawca podjął konkretne działania w celu utrzymania tych informacji w poufności.
Wszystkie powyższe przesłanki muszą zostać wykazane łącznie oraz konieczne jest przedstawienie konkretnych dowodów i merytorycznych wyjaśnień, wskazujących, że dana informacja spełnia każde z ustawowych kryteriów.
Warto podkreślić, że uzasadnienie powinno odnosić się bezpośrednio do konkretnych informacji zawartych w dokumentacji przetargowej. Zwiększa to przejrzystość wyjaśnienia i pozwala zamawiającemu zweryfikować skuteczność zastrzeżenia bez konieczności własnych interpretacji.
Co jest a co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa?
W praktyce za informacje, które mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, uznaje się m.in. strategie handlowe, szczegóły procesów technologicznych, sposoby kalkulacji ceny, bazy klientów i know-how organizacyjny.
Krajowa Izba w swoim orzecznictwie wprost wskazuje jakie informacje tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Możemy do nich zaliczyć m. in.:
– faktury, do których ma dostęp nieograniczona ilość osób i w których treści nie wskazano, że są objęte klauzulą poufności – KIO 1632/17, KIO 1662/17;
– informacje, które podlegają ocenie i wpływają na przyznawaną punktację – KIO 248/21;
– informacje dotyczące umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie dostępu do informacji publicznej – KIO 54/15;
– informacje zawarte w rejestrach publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, kartach technicznych produktów, certyfikatach, KRS;
Orzecznictwo
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie podkreśla, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi mieć charakter wyjątkowy, precyzyjny i należycie uzasadniony. Samo oznaczenie informacji jako poufnych nie wystarczy – ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy.
W wyroku KIO 991/22 oraz KIO 1006/22 Izba jednoznacznie wskazała, że:
„nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane. Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co równie istotne, ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji.”
Z kolei w wyroku KIO 1191/22 Izba zajęła stanowisko w sprawie braku precyzji w uzasadnieniach składanych przez wykonawców. Wskazała, że w sytuacji, gdy:
„z uzasadnienia konieczności zachowania informacji w poufności nie wynika, które konkretne fragmenty zastrzeżonych dokumentów stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, nie wskazane są konkretne dokumenty (pliki) oraz nie zostało wyjaśnione jakie elementy są uznane za tajne i z jakiego powodu – zamawiający podejmuje decyzje o odtajnieniu dokumentów.”
Izba przypomniała jednocześnie, że:
„utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy. – Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności”.
Do podobnych wniosków doszedł również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-54/21, odpowiadając na pytania prejudycjalne KIO. TSUE wyraźnie zaznaczył, że:
„utajnieniu powinny podlegać konkretne fragmenty dokumentów, a nie one same w całości”.
Trybunał dodał również, że dokumenty potwierdzające doświadczenie wykonawców oraz referencje nie mogą być co do zasady uznane za poufne. Jednocześnie wskazał na potrzebę rozróżnienia pomiędzy:
„danymi umożliwiającymi identyfikację osób” – które mogą podlegać ochronie,
a „danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych tych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji” – które ochronie co do zasady nie podlegają.
W przypadku opisów rozwiązań technicznych oferowanych w ramach oferty, TSUE zaznaczył, że to zamawiający każdorazowo powinien zbadać, czy dane elementy propozycji wykonawcy zawierają treści, które uzasadniają zastosowanie ochrony jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podsumowanie
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to proces wymagający nie tylko formalnego oznaczenia informacji, ale przede wszystkim rzetelnego wykazania, że dane spełniają przesłanki ustawowe. Wykonawca musi wykazać wartość gospodarczą informacji, ich niejawność oraz podjęte działania zabezpieczające.
Brak należytego uzasadnienia może skutkować odtajnieniem informacji – bez możliwości uzupełnienia. Ciężar dowodu spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Jednocześnie zastrzeganie tajemnicy nie może prowadzić do nadużycia tej instytucji – ochrona informacji to wyjątek, a nie reguła. Orzecznictwo krajowe i unijne jednoznacznie zmierza w kierunku ograniczenia zbyt szerokich i nieuzasadnionych zastrzeżeń.
Skuteczna ochrona informacji wymaga staranności, świadomości prawnej i indywidualnego podejścia do każdej zastrzeganej treści – nie można działać „na skróty”. Tajemnica przedsiębiorstwa to realne narzędzie ochrony interesu wykonawcy, ale tylko wtedy, gdy jest stosowana zgodnie z prawem i rozsądkiem.
