Opcja w zamówieniach publicznych jest narzędziem, którego celem jest uelastycznienie warunków realizacji zamówienia publicznego i najczęściej używane jest w przypadku, gdy zamawiający nie ma pewności co do dysponowania środkami finansowymi na realizację całego planowanego zamówienia.
Definicja prawa opcji
Ustawa Pzp oraz dyrektywy unijne nie zawierają definicji prawa opcji. Posiłkując się orzecznictwem, dotychczasową praktyką oraz stanowiskami przedstawicieli doktryny, można zdefiniować prawo opcji jako uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które zobowiązany jest realizować wykonawca, na warunkach wynikających z umowy o zamówienie publiczne. W praktyce udzielania zamówień możemy spotkać się ze stanowiskiem, zgodnie z którym zakres objęty prawem opcji nie musi być tożsamy przedmiotowo z częścią, której realizacja jest pewna (np. Leasing z opcją wykupu) – zatem dopuszczalne jest rozszerzenie przedmiotu zamówienia, ale również sytuacja, gdy prawem opcji objęty jest inny zakres niż przedmiot zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.11.2015 r, KIO 2311/15: „Opcja to prawo podjęcia decyzji lub dokonania wyboru. W przypadku zamówień publicznych chodzi np.: o prawo wykonania usługi najmu rzeczy ruchomej z opcją nabycia przedmiotu najmu czy też prawo odkupienia przedmiotu po leasingu, przy czym zasadniczy przedmiot zamówienia stanowi w pierwszym przykładzie najem, a w drugim leasing rzeczy ruchomej. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Przewidziane prawo opcji trzeba przy tym rozróżniać od zamówienia uzupełniającego. Powyższa cytowana definicja prawa opcji jest najbliżej i najwierniejsza słownikowemu znaczeniu słowa «opcja». Charakterystycznym i decydującym o jego znaczeniu elementem tej definicji jest to, że świadczenie objęte prawem opcji nie jest tożsame z świadczeniem podstawowym zobowiązania wykonawcy. Przy czym funkcjonują w obrocie prawnym również odmienne komentarze słowa «prawo opcji», które dopuszczają w ramach tej instytucji poprzez rozszerzenie jej definiowania jako możliwość również zmianę wolumenu zamówienia poprzez zwiększenie jego ilości czy też przedłużenie czasu trwania umowy najmu, a decyzja w tym zakresie pozostaje w sferze decyzyjnej wyłącznie zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający, chcąc skorzystać z prawa opcji, może to uczynić poprzez rozszerzenie zamówienia o konkretny przedmiot, ale nietożsamym z przedmiotem zamówienia, niemniej związany z zamówieniem podstawowym. W innym przypadku w ocenie Izby skorzystanie z prawa opcji stanowi obejście przepisów prawa zamówień publicznych, co ma miejsce w sytuacji rozszerzenia przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem zamówienia”
Rodzaje opcji
Prawo opcji może obejmować:
– zwiększenie ilości – zamawiający zabezpiecza sobie możliwość zwiększenia ilości zamawianego przedmiotu zamówienia w ramach istniejącej umowy, jeśli okaże się to konieczne,
– redukcję ilości – zamawiający zabezpiecza sobie możliwość ograniczenia zakresu zamówienia,
– przedłużenie czasu trwania umowy na dodatkowy okres,
– zmianę zakresu usługi, czyli możliwość wprowadzenia zmian w zakresie świadczonych usług, poprzez dodanie nowych elementów lub usług do istniejącej umowy.
Ustawa Pzp o prawie opcji
Ustawodawca wskazuje, iż aby Zamawiający mógł skorzystać z opcji musi przewidzieć ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Opis prawa opcji powinien być wskazany w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umowy, które określają rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z niej i jednocześnie nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Opis opcjonalnego przedmiotu zamówienia powinien być dokonany na tych samych zasadach co opis zamówienia podstawowego, tj. zgodnie z art. 99 ustawy pzp. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21.12.2020 r, KIO 3146/20, gdzie zostało wskazane, iż „zakres zamówienia objęty prawem opcji […] powinien być […] opisany zgodnie z zachowaniem reguł stosowanych przy opisie przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i umożliwiający złożenie oferty. […] Izba podkreśla, że nie może być tak, że Zamawiający z pominięciem reguł udzielania zamówień, będzie dowolnie udzielał zamówień w ramach prawa opcji. Prawo opcji nie służy temu, że zamawiający nie korzystał z trybów podstawowych udzielania zamówień publicznych a w ramach już zawartej umowy subiektywnie modyfikował przedmiot zamówienia”.
Skorzystanie z prawa opcji jest realizacją zawartej umowy w zakresie ustalonych przez nią warunków. Następuje poprzez złożenie pisemnego oświadczenia zamawiającego o woli skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. Skorzystanie z prawa opcji przez zamawiającego nie jest w żaden sposób zależne od zgody wykonawcy w tym zakresie. Potwierdza to również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28.05.2013 r., KIO 1168/13, w którym Izba potwierdza, iż wykonawcy nie przysługuje prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy.
Szacowanie wartości zamówienia
Zamawiający dokonując szacunku przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. Wartość szacunkowa powinna zawierać wartość zamówienia podstawowego oraz maksymalną wartość zamówienia przewidzianego w opcji. W zależności od rodzaju opcji, może zdarzyć się sytuacja, że prawo opcji w żaden sposób nie będzie wpływało na wartość szacunkową zamówienia.
Kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
W praktyce zamówień publicznych często można spotkać się z sytuacją, gdy kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania oczywiście powiększonej o należny podatek Vat. Jeśli więc zamawiający uwzględnił prawo opcji w zamówieniach, przy wskazywaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinien wskazać tylko kwotę dla zamówienia podstawowego. W tym temacie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroki z dnia 30.03.2023 r., KIO 713/23: „Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w pierwszej kolejności należy wskazać, że trzeba rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia. Często bywa, że kwota podawana przed otwarciem ofert jest odzwierciedleniem kwoty z szacowania, chociaż przepisy ustawy PZP zezwalają by odbiegała ona od szacunków. Zatem kwota przeznaczona na realizację zamówienia może być zarówno wyższa, jak i niższa od kwot szacunkowych – nie ma w tym zakresie żadnego związania. Skoro tak, to należy wyraźnie odróżnić czynność przygotowawczą polegającą na szacowaniu wartości zamówienia od czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jaką jest podanie informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Druga z ww. czynności stanowi de facto wyraz zobowiązania zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, o ile zaoferowana cena lub koszt nie przekroczą podanej przez niego kwoty. Z kolei głównym celem szacowania wartości zamówienia jest zakwalifikowanie zamówienia do określonego reżimu ustawy – poniżej lub powyżej progów unijnych. Szacowanie wartości zamówienia istotne jest również w kontekście innych czynności zamawiającego jak choćby badanie rażąco niskiej ceny czy ustalanie wysokości wadium.
Następnie wskazać należy, że przyjmuje się, iż kwota podawana przez zamawiającego jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia odnosi się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Z natury prawa opcji wynika bowiem, że jest ono zdarzeniem przyszłym i niepewnym, uzależnionym od szeregu okoliczności. Pogląd taki prezentowany był już w orzecznictwie – np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18. Tożsamy pogląd wyrażony został także w opinii Prezesa UZP pn. «Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji»”.
Oczywiście Zamawiający jest uprawniony, aby w informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia podać zarówno kwotę przeznaczoną na zamówienie podstawowe jak i kwotę przeznaczoną na zamówienie opcjonalne, o ile jest ona jemu znana. Wyszczególnienie tych kwot powinno jednak być jednoznaczne.
Należy pamiętać, że zamawiający związany jest kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podstawowego, którego udzielenie w pełnym wymiarze gwarantuje. Kwota dotycząca opcji może stanowić pewne założenie, które jednak może ulec zmianie.
Wobec powyższego, jeżeli zamawiający wskazując kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazał zsumowaną kwotę na zamówienie gwarantowane i opcjonalne i wartość ta jest większa od wartości ofert złożonych w postępowaniu, zamawiający nie ma podstaw do unieważnienia postępowania przetargowego, że względu na fakt, że wartość ofert przekracza kwotę wskazaną na realizację zamówienia. Podanie przez zamawiającego jednej kwoty, która jest przeznaczona na realizację zamówienia zgodnie z zapisami ustawy Pzp jest interpretowane jako podanie kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego.
Wadium i należyte zabezpieczenie wykonania umowy
Jeśli zamawiający przewidział opcję w zamówieniu kwotę wadium wyznacza w zależności od ustalonego szacunku, który uwzględnia największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości zwiększenia, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia.
Prawo opcji coraz częściej jest przewidywane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jest to narzędzie dające zamawiającemu możliwość zmiany zakresu zamówienia bez zgody wykonawcy jednak oczywiście pod warunkami opisanymi w umowie. Warto zaznaczyć, iż zastosowanie prawa opcji wiąże się z pewnymi obowiązkami zamawiającego, o których mowa była powyżej. Wykonawcy spotykając się z zapisami dotyczącymi prawa opcji w postępowaniach przetargowych również powinni mieć wiedzę o obowiązkach zamawiającego w tym temacie, aby w razie czego jeszcze przed otwarciem ofert wyjaśnić wszelkie nieprecyzyjne zapisy i składając ofertę mieć pewność co do zakresu przedmiotowego prawa opcji oraz procedury skorzystania z tego uprawnienia przez zamawiającego.
