Podwykonawstwo w zamówieniach publicznych odgrywa istotną rolę, umożliwiając efektywniejsze realizowanie skomplikowanych projektów poprzez dzielenie zakresu prac między wyspecjalizowane podmioty. Dzięki temu wykonawcy mogą korzystać z potencjału i doświadczenia innych firm, co często przekłada się na wyższą jakość wykonania oraz terminowość. Szczególne znaczenie ma to w przypadku złożonych zamówień wielobranżowych, takich jak roboty budowlane czy projekty infrastrukturalne, gdzie wymagana jest wiedza ekspercka w wielu dziedzinach jednocześnie.
Podwykonawstwo stawia jednak szereg wyzwań, zarówno w zakresie nadzoru i odpowiedzialności, jak i zachowania przejrzystości. Dotyczy to również etapu składania ofert, gdzie weryfikacja oświadczeń dotyczących powierzenia części zamówienia podwykonawcom bywa różnie interpretowana. Poniższy artykuł przybliża najważniejsze aspekty prawne związane z powierzaniem części zamówienia podwykonawcom, uwzględniając aktualne regulacje prawne oraz orzecznictwo.
Definicja umowy o podwykonawstwo
Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym zawartą między wykonawcą a podwykonawcą. W przypadku zamówienia na roboty budowlane możliwe jest również zawarcie takich umów między podwykonawcami a dalszymi podwykonawcami. Na mocy takiej umowy podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się do wykonania części zamówienia.
Ustawodawca w art. 462 ustawy Pzp wskazuje, iż wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przez „część zamówienia” rozumie się fragment całości przedmiotu zamówienia, a więc może być to dowolna część zakresu zamawianego świadczenia, która służy wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Umową o podwykonawstwo nie są jednak takie dostawy, usługi lub roboty budowlane, które będą powiązane z przedmiotem zamówienia ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe, prawnicze.
Ograniczenie podwykonawstwa
Zgodnie z powyższymi zapisami zamawiający nie może wykluczać czy nawet ograniczać możliwości zaangażowania podwykonawcy w zamówienie, może jednak zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zatem ograniczenie podwykonawstwa może nastąpić tylko w odniesieniu do kluczowych zadań, które określa zamawiający w konkretnym stanie faktycznym. Stanowi to logiczne uzasadnienie, gdyż krytyczne/kluczowe zadania, które wymagają specjalnej wiedzy lub doświadczenia, rzeczywiście powinny być zrealizowane przez podmiot, który spełnia powyższe warunki, co badane jest na etapie postępowania przetargowego od podmiotu, który ofertę złożył, a nie od podwykonawcy, chyba, że udostępnia on swoje zasoby w tym zakresie.
Wykonanie zamówienia w całości przez podwykonawcę
Przepis umożliwiający powierzenie zamówienia podwykonawcom w sytuacji gdy zamawiający nie zastrzega obowiązku wykonania przez wykonawcę wskazanych części zamówienia budzi dość spore wątpliwości w zakresie ustalenia czy zezwala on na powierzenie realizacji całego zamówienia podwykonawcom.
Stanowisko KIO w tym zakresie nie jest jednolite.
W wyroku z dnia 13.11.2023 r. KIO 3159/23, Izba wskazała „Zdaniem UZP, w sytuacji gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, podwykonawcom. Analogiczne stanowisko wyraził przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu, w dnia 6 listopada 2018 r. (XI Ga 597/18), w którym stwierdził: «W świetle regulacji Pzp, jeżeli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia określonego w art. 36a ust. 2 Pzp, to wykonawca może powierzyć realizację całości zamówienia publicznego innemu podmiotowi. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nic skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Tym samym powierzenie podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia nie będzie mogło być uznane za naruszenie zasady pzp, zakazującej zmian podmiotowych. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.). Zamawiający, jako podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia, dla skutecznego skorzystania z uprawnienia do żądania osobistego wykonania określonych elementów (części) zamówienia, jest zobligowany do wyeksponowania w dokumentacji przetargowej (w treści siwz), które elementy zamówienia (objęte obowiązkiem osobistego wykonania) są przez niego definiowane jako kluczowe w rozumieniu art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp»”.
Inna wykładnię tej normy prawnej znajdziemy w wyroku KIO 539/23, gdzie Izba wskazuje, iż „literalna wykładania art. 462 ust. 1 p.z.p. nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest dopuszczalne. Dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych”. Zostało to również potwierdzone we wcześniejszych wyrokach KIO 1794/18 oraz KIO 1816/18: „Słuszne jest stanowisko Odwołującego, że przez «cześć zamówienia» należy rozumieć element zamówienia jako całości możliwy do wyodrębnienia w ramach przedmiotu zamówienia. Niesporny był także fakt, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie kilku części zamówienia kilku podwykonawcom. Przepis powyższy nie określa, w jakim zakresie, tj. w ilu procentach, zamówienie może być powierzone do wykonania podwykonawcom. Należy przyjąć zatem, że ograniczenie tego zakresu wynika z treści ustępu 2 tego artykułu, który wskazuje, że zamawiający może określić część (kluczową) zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, gdyż wymaga osobistego jej wykonania przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy zamawiający takiego ograniczenia nie wprowadzi, to nie można przyjąć, że możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji części zamówienia została ograniczona. Jednocześnie z treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy wykonania całości zamówienia. Z pewnością część zamówienia to nie całość i w świetle literalnego brzmienia ustawy Pzp oraz dyrektyw nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia – czy zlecenie podwykonawcom np. 80% prac będzie zleceniem części, a 99% prac to już całość, należy rozpatrywać w konkretnym przypadku, przez pryzmat konkretnego przedmiotu danego zamówienia publicznego”
Należy również wspomnieć o stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w tej kwestii, dotyczy ona co prawda poprzedniego stanu prawnego, jednak wydaje się być nadal aktualna: „Stanowisko dotyczące przepisów o podwykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473) Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473), w której na pytanie nr 2 Czy jest możliwe powierzenie przez wykonawcę realizacji całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?, Prezes UZP udzielił następującej odpowiedzi «Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub pod- wykonawcom.„
Zaprezentowane wyżej interpretacje przepisu o podwykonawcy nie są jednoznaczne – możemy zatem przyjąć, iż oferta, w której wykonawca zamierza powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy nie w każdym przypadku będzie podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Tym samym, aby zamawiający mógł zastosować tę przesłankę odrzucenia przepis prawa musi być jednoznaczny, pewny i jednolicie wykładany, w przeciwnym bowiem wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której wykonawcy byliby różnie traktowani w tej samej sytuacji faktycznej, w zależności od tego, do której interpretacji przepisów przychyliłby się dany zamawiający.
W ocenie Izby KIO 1654/21” taka sytuacja nie daje się pogodzić z zasadą przejrzystości postępowania. Izba /jedynie na marginesie zauważa, że ustawodawca tak obecnie jak i wcześniej nie zdecydował się na wprowadzenie wprost zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, a przepis art. 462 ust. 1 ustawy stanowi o uprawnieniu wykonawcy, a nie o ustanowieniu dla niego zakazu czy obowiązku”. Zamawiający może nie określić minimalnego zakresu zamówienia, jaki wykonawca byłby zobligowany pozostawić do samodzielnego wykonania, tym samym praktycznie każda nawet pojedyncza czy nieistotna czynność wykonana samodzielnie przez wykonawcę, będzie powierzeniem jedynie części zamówienia podwykonawcom. Z tego też względu Izba w tym przypadku uznała, że zastosowanie sankcji odrzucenia na podstawie art. 462 ust. 1 p.z.p. było zbyt daleko idące.
Informacja o podwykonawcach w ofercie
Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw tych podwykonawców, jeżeli są już znani. W przypadku podwykonawców nieudostępniających swoich zasobów takie oświadczenie ma charakter czysto informacyjny. Jednak jeśli zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przedmiotu zamówienia lub wykonawca powołuje się na zasoby podwykonawców wskazane oświadczenie jest niezbędne do prawidłowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Badanie przesłanek wykluczenia wobec podwykonawców
Zamawiający w przypadku podwykonawców nieudostępniających swoich zasobów, a wskazanych w ofercie przez wykonawcę ale również w przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonywane w miejscu podległym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, może zbadać, czy nie zachodzą wobec podwykonawców przesłanki wykluczenia tylko w sytuacji, gdy zostało to przewidziane w dokumentach zamówienia. W takim przypadku wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowe środki dowodowe dotyczące podwykonawcy.
W sytuacji, gdy wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zmawiający żąda, aby wykonawca w terminie przez niego określonym zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia tego podwykonawcy do realizacji części zamówienia.
W przypadku podwykonawców udostępniających swoje zasoby badanie podstaw wykluczenia jest obligatoryjne. Jeśli wobec tego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem, albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jak można zauważyć z powyższej analizy zapisów ustawowych oraz orzeczeń w zakresie podwykonawstwa interpretacja tego zagadnienia nie jest jednolita. Już sam zapis o możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia, pomimo użytego literalnie słowa „części” budzi dość spore rozbieżności w interpretacji. Warto zauważyć, iż z przytoczonych linii orzeczniczych w każdej sprawie Izba potwierdzała swoje wyroki wskazując na konkretny stan faktyczny dane sprawy. Zatem każdorazowo należy analizować zapisy SWZ pod kątem możliwości powierzenia podwykonawcy części zamówienia. Warto również pamiętać, iż podwykonawca będzie weryfikowany pod kątem braku podstaw do wykluczenia, jeśli udostępnia swoje zasoby ale również w sytuacji, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w dokumentach zamówienia.
