W sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie samodzielnie spełnić warunków udziału w postępowaniu przetargowym może wykazać spełnienie tych warunków powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, który na czas trwania zamówienia udostępni mu swoje zasoby lub nawet zostanie podwykonawcą danego zamówienia.
Ustawa Pzp o udostępnianiu zasobów
Ustawodawca przewidział możliwość powołania się na zdolności techniczne lub zawodowe oraz na sytuację finansową lub ekonomiczną innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby tylko wtedy, gdy podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
W przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego wykonawca wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienia, będzie dysponował wskazanymi zasobami tych podmiotów.
Zobowiązanie to ma potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do nich. Dokument ten ma zawierać informację o:
- zakresie dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby,
- sposobie i okresie udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostepniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
- czy i w jakim zakresie podmiot udostepniający, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Udostępnienie potencjału w zakresie doświadczenia
Ustawodawca wskazał, iż w przypadku powoływania się na doświadczenie podmiotu trzeciego, podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia tego zasobu musi realnie wykonać te roboty budowlane lub usługi, do których owo doświadczenie było wymagane. Wykonawca w takim przypadku musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16.10.2019 r. (sygn. akt KIO 1941/19): “składane przez wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego (…) stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków.”
Co powinno zawierać zobowiązanie?
W przypadku, gdy wykonawca korzysta z zasobu doświadczenia podmiotu trzeciego ze złożonego wraz z ofertą zobowiązania do oddania do dyspozycji tego potencjału powinien bezsprzecznie wynikać udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie robót budowlanych lub usług, do których te zdolności są wymagane. Zamawiający ze złożonego zobowiązania powinien wywnioskować, że zdolności, na które powołuje się wykonawca, są konkretne i faktycznie znajdują się po stronie i w dyspozycji wykonawcy.
Zobowiązanie powinno również zawierać informację czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane/usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W wyroku z 24.09.2021 r., sygn. akt KIO 2353/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że “wykładnia art. 118 ust. 3 p.z.p., prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 p.z.p., z której w niniejszej sprawie zamawiający skorzystał wzywając wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów (…) Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez (…) Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia“. Co więcej w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych stwierdzono, że “Minimalna treść zobowiązania. Artykuł 118 ust. 4 p.z.p. określa minimalną treść zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Przepis należy jednak czytać łącznie z pozostałymi ustępami art. 118 p.z.p. Nie chodzi tu bowiem o jakiekolwiek zobowiązanie, ale o zobowiązanie osiągające przewidziany w p.z.p. cel, czyli potwierdzające, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do zasobów przez okres niezbędny do realizacji zamówienia. Można ogólnie powiedzieć, że zobowiązanie powinno zawierać, oprócz oznaczenia stron, następujące treści:
1) opis zachowania się podmiotu udostępniającego zasoby (np. oddanie narzędzi do użytkowania, wykonanie części zamówienia itp.), co w art. 118 ust. 4 pkt 2 p.z.p. zostało określone jako “sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia”,
2) przedstawienie opisu przekazywanych zasobów (np. urządzeń, osób), pozwalającego co najmniej na zidentyfikowanie przedmiotu świadczenia, co pokrywa się ze wskazanym w art. 118 ust. 4 pkt 1 p.z.p. “zakresem dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby“.
W przypadku gdy zasoby są udostępniane w celu potwierdzenia spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane lub usługi, aby przekazanie zasobów osiągnęło właściwy skutek, z zobowiązania powinno wynikać, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p.).”
Powoływanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego w przypadku zamówienia na dostawy
Podmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca jedynie w przypadku zamówienia na usługi lub roboty budowlane musi wykonać te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których owo doświadczenie było wymagane. Wymóg ten nie musi być spełniony w przypadku zamówień na dostawy, wobec czego to od woli wykonawcy i podmiotu trzeciego zależy, w jaki sposób udostępniane zasoby zostaną wykorzystane przy realizacji takiego zamówienia. W wyroku z 20.10.2017 r., KIO 2066/17 Izba wskazała, że nie ma obowiązku uczestniczenia podmiotu trzeciego przy realizacji dostawy. Tym samym, podmiot trzeci nie jest zobowiązany do złożenia oświadczenia, że będzie realizował zamówienie w jakimś zakresie.
Czy po terminie składania można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego?
W świetle art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może po upływie terminu składania ofert powołać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostepniających zasoby, jeśli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 15.02.2023 r. (KIO 281/23) również potwierdziła powyższe. “W świetle bowiem art. 123 p.z.p. uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z 28.02.2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20).”
Zmiana podmiotu udostępniającego
Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp, jeżeli zasoby podmiotu trzeciego, na które powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W świetle tego przepisu, zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.
Jednak zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy Pzp: „Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 p.z.p., w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 122 p.z.p. stosuje się odpowiednio”, ustawodawca nie wskazuje konkretnego terminu na taką zmianę. Sądzić zatem należy, że może ona zostać dokonana zarówno w trakcie trwania procedury przetargowej jak i realizacji umowy.
Reasumując należy pamiętać, iż aby powołać się na potencjał podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy wraz z ofertą złożyć dokument, z którego bezsprzecznie będzie wynikać, że zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów ma charakter realny i stosunek prawny łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia przy postępowaniach na roboty budowlane lub usługi pamiętajmy, że podmiot udostepniający zasoby ma wykonać roboty lub usługi to których wskazane doświadczenie było wymagane.
