Jednym z istotnych elementów Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) jest opis przedmiotu zamówienia. To on determinuje liczbę wykonawców, którzy mogą złożyć oferty w postępowaniu przetargowym. Ustawodawca wskazał zamawiającym szereg zasad, którymi powinni kierować się opisując przedmiot zamówienia.
Zasady opisu przedmiotu zamówienia
Opis przedmiotu zamówienia powinien być jednoznaczny i wyczerpujący tak, aby każdy z potencjalnych wykonawców rozumiał go w ten sam sposób. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia powinien użyć dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń charakterystycznych dla języka branżowego związanego z przedmiotem zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien również zawierać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na prawidłowe skalkulowanie oferty.
Wszystkie wskazane zasady znajdują odzwierciedlenie w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyroku KIO z dnia 09.01.2023 r., sygn. akt KIO 3439/22: „W odniesieniu do dyspozycji art. 99 ust. 1 ustawy, należy zaznaczyć, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Tym samym wykonawcy muszą mieć wiedzę na temat wszystkich czynników wpływających na kalkulację ceny oferty i nie mogą ich się domyślać czy też wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakiś hipotetycznych założeń co do przedmiotu zamówienia. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo”.
Nieproporcjonalne wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia
Opis przedmiotu zamówienia nie powinien zawierać nadmiernych wymogów co do przedmiotu zamówienia. Przykładem może być wymaganie, aby autoryzowany serwis przedmiotu zamówienia znajdował się na terytorium Polski. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kiecach w wyroku z dnia 3 marca 2015 r. w sprawie I SA/Ke 24/15 zauważył, że „samo posiadanie przez potencjalnego wykonawcę siedziby serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybkości i jakości usług gwarancyjnych, a zatem zamierzonego przez zamawiającego celu. Dla realizacji tego celu istotna jest sprawność działania serwisu, organizacja świadczenia usług serwisowych, przejawiająca się przykładowo w czasie usunięcia awarii. To, że postawiony warunek – posiadanie siedziby serwisu na terenie Polski – jest w pełni weryfikowalny, co eksponuje skarżący, nie oznacza gwarancji, że cel – szybkość i jakość usług gwarancyjnych – zostanie osiągnięty. Zastosowany przez skarżącego warunek ograniczający – świadczenie usług gwarancyjnych oraz przyjmowanie zgłoszenia błędnego działania (awaria) przedmiotu umowy przez serwis producenta lub jego autoryzowanego dystrybutora, mającego siedzibę na terenie Polski nie był zatem uzasadniony. (…) należy wskazać, że pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można przecież było osiągnąć inną metodą. Określony warunek nie jest zatem odpowiednim dla zagwarantowania realizacji celu i wykracza poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.”
Zasada uczciwej konkurencji
Nadrzędną zasadą przy opisie przedmiotu zamówienia jest zakaz opisywania w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, między innymi poprzez opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Zgodnie z uchwałą Kio Uchwała KIO z 5.05.2016 r., KIO/KD 29/16 :„Bezpośrednie naruszenie wyżej wymienionego artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Natomiast pośrednie naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia będzie miało miejsce, gdy produkt opisany przez Zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt”.
Wskazanie znaków towarowych
W przypadku gdy zamawiający nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i jasny sposób (może to dotyczyć sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest np. innowacyjny) może w opisie przedmiotu zamówienia wskazać na znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, które charakteryzuje produkt dostarczane przez konkretnego wykonawcę pod warunkiem dopuszczenia wszelkich równoważnych rozwiązań oraz wskazania i opisania kryteriów tej równoważności. Opisanie kryteriów równoważności w sposób jasny i precyzyjny jest niezbędne zarówno przy dokonywaniu oceny przez zamawiającego czy zaoferowany przedmiot spełnia postawione wymagania, ale również dla wykonawcy stanowi informację jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie istotnych cech charakteryzujących dany przedmiot zamówienia.
„Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu najpóźniej w dacie złożenia oferty, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wszelkie wymogi w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego funkcjonalności. Opis ten musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie ofert mógł ocenić czy zaproponowane rozwiązania spełniają jego wymagania i będą należycie spełniały cel postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 września 2020 r., sygn. KIO 1862/20). Innymi słowy – opis rozwiązania równoważnego powinien być nie tylko dołączony do oferty, ale również musi być na tyle szczegółowy, żeby zamawiający przy ocenie oferty mógł stwierdzić, czy zaproponowane rozwiązanie spełnia wymagania zamawiającego. Ponadto Izba wskazuje na stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wyrażone w wyroku z dnia 12 lipca 2018 r., sygn. C-14/17 VAR et ATM, zgodnie z którym jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.” Wyrok KIO z 15.02.2021 r., KIO 96/21
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała również, kiedy zamawiający powinien dopuszczać równoważność przedmiotu zamówienia, w wyroku z dnia 27.05.20213 o sygn. akt. KIO 1115/13 Izba wskazuje: „Skoro opis wykonania materaca z geosiatki wypełnionego tłuczniem kamiennym (kruszywem) nie wskazuje żadnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to nie ma podstaw do stosowania materiałów, urządzeń, szerzej – rozwiązań równoważnych, ponieważ nie ma w takim przypadku ryzyka zachwiania uczciwej konkurencji. (…) Opis przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń powoduje, że nie istnieje cel równoważenia opisu przedmiotu zamówienia, tj. przywrócenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) To wola ustawodawcy przesądziła o tym, w jakiej sytuacji dopuszczenie ofert równoważnych jest celowe i konieczne. Brak zaistnienia okoliczności nakazujących dopuszczenie składania ofert równoważnych oznacza jednocześnie ich niedopuszczalność w każdym innym przypadku.”
Wadliwy opis przedmiotu zamówienia
Warto zauważyć, iż wady opisu przedmiotu zamówienia w niektórych przypadkach mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania:
„Wobec tego, że wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu, a Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w zakresie konieczności odpłatnego pozyskania protokołów komunikacyjnych, w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy ZDW zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. Należy bowiem wskazać, że Za- mawiający podkreślił, iż doszedł do przekonania o nieprawidłowości sporządzenia OPZ dopiero po ponownej analizie dokumentacji, której dokonał po terminie składania ofert.
Mając na uwadze powyższe ustalenia stwierdzić należało, że stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie, a Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonując unieważnienia Postępowania. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wobec niejednoznacznych i niewyczerpujących postanowień OPZ, które budziły wątpliwości potencjalnych wykonawców co do zakresu i sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający słusznie przyjął, że OPZ jest obarczony wadą polegającą na sporządzeniu go z naruszeniem art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję w Postępowaniu, czego potwierdzeniem jest fakt złożenia tylko jednej oferty, pomimo że krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia był większy” Wyrok KIO z 18.07.2022 r., KIO 1623/22.
Reasumując powyższe rozważania widać jak ważny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jednoznaczny i precyzyjny opis przedmiotu zamówienia. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który narusza ustawowe zasady może prowadzić do unieważnienia postępowania. Warto zatem w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do poprawności tego opisu złożyć wniosek o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie lub wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, który rozstrzygnie czy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony zgodnie z ustawą Pzp.
