W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy coraz częściej decydują się na wspólne ubieganie się o zamówienie, tworząc konsorcja – tymczasowe porozumienia mające na celu połączenie potencjałów ekonomicznych, technicznych i organizacyjnych. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), wykonawcy działający wspólnie są traktowani na równi z wykonawcą indywidualnym, co oznacza, że zarówno prawa, jak i obowiązki wynikające z udziału w postępowaniu spoczywają solidarnie na wszystkich członkach konsorcjum.
W szczególności odnosi się to do obowiązku wniesienia skutecznego zabezpieczenia oferty w postaci wadium, o którym mowa w art. 97 ustawy Pzp. Przepis ten nie rozstrzyga jednak, w jaki sposób powinno być sformułowana gwarancja wadialna wnoszona przez konsorcjum. Problematyka ta nabiera istotnego znaczenia w świetle art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp., przewidujących możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewywiązania się wykonawców z obowiązków proceduralnych. Odpowiedzialność ta, zgodnie z zasadą solidarności, obejmuje wszystkich członków konsorcjum, niezależnie od ich roli w strukturze podmiotu wspólnie ubiegającego się o zamówienie.
Kwestia tego, jak powinna wyglądać treść gwarancji wadialnej w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy działający wspólnie, była już wielokrotnie przedmiotem wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Choć nie zawsze mówiły one jednym głosem, coraz wyraźniej rysuje się dominujące podejście do tej sprawy.
Stanowisko Sądów
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14.10.2015 r., XXII Ga 1313/15 252 wskazał, iż w przypadku gdy zamawiający nie wprowadzał żadnych ograniczeń w zakresie wadium wnoszonego przy ofercie składanej w ramach konsorcjum „gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nawet bez wyraźnego wskazania w treści gwarancji bankowej faktu istnienia konsorcjum i wielości wykonawców składających razem ofertę, spełnia wymogi ustawowe i nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Odmienne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn.. akt XII Ga 697/15), uznając, iż gwarancja wystawiona na lidera konsorcjum nie wystarcza. „Jeżeli gwarancja ubezpieczeniowa ma zabezpieczać ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, udzielenie ochrony ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Niezbędne jest wymienienie w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, a co najmniej zasygnalizowanie (ujawnienie) gwarantowi, że zleceniodawca jest liderem i jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz drugiego uczestnika, razem z którym wspólnie złożyli w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. Skoro bowiem w gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do spełnienia określonego świadczenia pieniężnego na rzecz beneficjenta w razie, gdy dłużnik nie wywiąże się z zobowiązania względem beneficjenta gwarancji, z treści gwarancji musi jednoznacznie wynikać, jakie (czyje) zobowiązanie zabezpiecza. Wzywając do wypłaty sumy gwarancyjnej, Zamawiający musi też potwierdzić zaistnienie jednego z tych zdarzeń wskazanych w art. 46 ust. 5 u.z.p.. W przypadku objęcia gwarancją ubezpieczeniową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, w której przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy. Żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie ustanawia też solidarnej odpowiedzialności podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze na etapie postępowania. Przewidziana w art. 141 p.z.p. solidarna odpowiedzialność dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co uzasadnia argumentację a contrario. Odpowiedzialności solidarnej nie uzasadnia także art. 370 k.c., ponieważ konsorcjum nie zaciąga własnych zobowiązań ani też nie posiada wspólnego majątku, a każdy z konsorcjantów odpowiada za długi indywidualnie całym swoim majątkiem. Roszczenia wynikające z gwarancji powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści gwarancji, zarówno jeżeli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.”
Konsekwencją wskazanego wyżej wyroku było wniesienie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15.02.2008 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) uznał, iż gwarancja może być wystawiona tylko na jednego członka i skutecznie zabezpieczać ofertę całego konsorcjum. Sąd wskazał, że „wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej – ustawa z 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) – należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej. Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z 1997 r. – Prawo bankowe, można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim “warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji.”
Wyrok ten ustanowił ogólną zasadę, że dla ustalenia prawidłowego zabezpieczenia oferty konieczna jest analiza treści konkretnej gwarancji wadialnej pod kątem zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Powyższe rozważania zostały również potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24.02.2023 r., sygn. akt XXIII Zs 1/23. Sąd uznał, że wniesienie wadium jest skuteczne także wtedy, gdy w treści gwarancji wymieniony jest tylko jeden z wykonawców, o ile wynika z niej, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również działania pozostałych, niewymienionych w dokumencie członków konsorcjum. Wystarczające może być rodzajowe określenie wykonawców (np. „wykonawca” oznacza podmiot oraz wszystkich, z którymi złożył on ofertę wspólną”).
Stanowisko KIO
W wyroku z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23, Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie podkreśliła, że solidarność współkonsorcjantów względem zamawiającego nie ma znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Kluczowe znaczenie ma natomiast charakter prawny zobowiązania gwaranta, który – jak wskazała Izba, powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego – „jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania”. Odpowiedzialność gwaranta kształtowana jest wyłącznie treścią gwarancji – to ona wyznacza zarówno zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy odpowiedzialności. Tym samym „ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta”. KIO zaakcentowała, że gwarant ponosi odpowiedzialność jedynie za zdarzenia objęte gwarancją i dotyczące wyraźnie wskazanego w niej podmiotu. W przypadku gwarancji wystawionej wyłącznie na jednego członka konsorcjum nie sposób przyjąć, że obejmuje ona także działania i zaniechania pozostałych członków, jeśli nie wynika to z treści dokumentu. W uzasadnieniu wskazano, że „nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (…) niewpływająca na treść stosunku gwarancji”. Jeżeli gwarant miałby objąć swoją odpowiedzialnością również działania i zaniechania innych członków konsorcjum, to musiałoby to zostać wyraźnie wskazane w treści gwarancji, poprzez np. zastrzeżenie, że „przez wykonawcę (…) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę”. Tymczasem w analizowanej sprawie „na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu”. Gwarant wielokrotnie wskazywał, że bierze odpowiedzialność wyłącznie za zachowanie „Wykonawcy” rozumianego jako jeden, konkretnie wskazany podmiot, bez rozszerzenia definicji na innych członków konsorcjum. Izba zwróciła uwagę, że przyjęcie odpowiedzialności za pozostałych członków konsorcjum bez wyraźnego zapisu w gwarancji mogłoby skutkować istotnym zwiększeniem ryzyka po stronie gwaranta – a ten, działając w celach zarobkowych, każdorazowo kalkuluje ryzyko na podstawie informacji o konkretnym zleceniodawcy, jego kondycji ekonomicznej i sytuacji finansowej. Z tego względu gwarant precyzyjnie określa, za kogo i w jakim zakresie przyjmuje odpowiedzialność. W konsekwencji, aby złożenie gwarancji ubezpieczeniowej przez konsorcjum było skuteczne, z jej treści musi jednoznacznie wynikać, że gwarant zobowiązuje się do zapłaty kwoty gwarancji również w przypadku ziszczenia się przesłanek dotyczących innych członków konsorcjum, a nie tylko jednego z nich. Jeżeli takiego zapisu brak – jak miało to miejsce w omawianym przypadku – gwarancja nie spełnia wymogów określonych w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 ustawy Pzp. Potwierdzeniem tego kierunku interpretacyjnego może być również stanowisko zaprezentowane w komentarzu do Prawa zamówień publicznych pod redakcją M. Jaworskiej, gdzie wskazano, że „data udzielenia pełnomocnictwa nie może mieć jednak znaczenia przesądzającego, jeśli z treści dokumentu wadialnego wynika przyjęcie odpowiedzialności gwaranta jedynie za czynności podejmowane w postępowaniu przez lidera konsorcjum”.
Odnosząc cytowane źródła do treści zadanego pytania należy wskazać, że wadia wnoszone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w formie “dokumentowej” nie muszą zostać bezwzględnie wystawione na wszystkich tych wykonawców, tj. w treści tych dokumentów ci wykonawcy nie muszą zostać wskazani wprost. Ponadto, w świetle ww. stanowisk, wadium nie musi zostać bezwzględnie wystawione po zawiązaniu konsorcjum i tylko na pełnomocnika tych wykonawców (lidera). W związku z powyższym zawarcie tych postanowień w treści specyfikacji warunków zamówienia wydaje się prawnie nieuzasadnione. Istotna dla Zamawiającego jest tu bowiem treść dokumentu wadialnego w kontekście zakresu odpowiedzialności gwaranta, tj. aby umożliwiała dochodzenie zapłaty wadium bez względu na to po stronie którego ze współwykonawców zaistnieje okoliczność stanowiąca podstawę uzasadniającą egzekwowanie tej zapłaty.
Analizując powyższe stanowiska należy wskazać, iż skuteczność gwarancji ubezpieczeniowej jako formy wniesienia wadium przez konsorcjum zależy nie od samego faktu jej złożenia przez jednego z członków konsorcjum, lecz od treści dokumentu gwarancyjnego. Choć dopuszczalne jest wniesienie wadium przez jednego wykonawcę, gwarancja musi obejmować odpowiedzialność także za działania lub zaniechania pozostałych członków konsorcjum. Brak takiego rozszerzenia w treści gwarancji może skutkować odmową wypłaty świadczenia przez gwaranta i brakiem skutecznej ochrony interesów zamawiającego. Zasadnicze znaczenie ma więc nie formalny zakres wystawienia gwarancji, lecz jej praktyczna przydatność — możliwość realnego żądania zapłaty przez zamawiającego niezależnie od tego, który z konsorcjantów zawinił. Każdorazowo należy zatem oceniać gwarancję przez pryzmat jej treści i tego, czy rzeczywiście zabezpiecza ona wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
