Jednym z kluczowych elementów oceny oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest weryfikacja doświadczenia wykonawcy. Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, może wymagać wykazania realizacji podobnych zamówień w przeszłości.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może – w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług – żądać wykazu dostaw, usług lub robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie.
W wykazie powinny znaleźć się informacje dotyczące rodzaju, wartości, dat oraz miejsca wykonania zamówień, a także podmiotów, na rzecz których zostały one zrealizowane. Samo wskazanie doświadczenia w wykazie nie jest jednak wystarczające – konieczne jest również przedłożenie dokumentów potwierdzających, że zamówienia te zostały wykonane należycie. Mogą to być referencje lub inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dany przedmiot zamówienia był realizowany. W przypadku braku możliwości uzyskania takiego dokumentu, wykonawca może przedłożyć inny odpowiedni dokument.
Dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówienia
Referencje stanowią jeden z podstawowych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia wskazanego w wykazie usług, dostaw lub robót budowlanych. Ich treść ma istotne znaczenie dla prawidłowej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Warto zaznaczyć, iż ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu sformułowań, które muszą znaleźć się w treści takich dokumentów.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych konsekwentnie podkreśla, że zamawiający nie może formułować szczególnych wymagań co do treści referencji. Tego rodzaju dokumenty nie pochodzą od wykonawcy, lecz od podmiotu, na rzecz którego realizowano zamówienie, dlatego nie sposób oczekiwać, aby były każdorazowo redagowane pod kątem konkretnego postępowania.
Jednak zgodnie z rozporządzeniem mają one potwierdzać należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zatem powinny zawierać przede wszystkim jednoznaczne potwierdzenie prawidłowej realizacji zobowiązania, którego dotyczą. Stanowisko to znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1517/22.
W wyroku KIO z 2 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2203/21) Izba podkreśliła, że o należytym wykonaniu usług świadczy przede wszystkim zrealizowanie celu umowy – zaspokojenie interesu zamawiającego zgodnie z treścią zobowiązania. Stąd też np. określenie w referencji, że „usługi zostały wykonane zgodnie z umową”, może być uznane za wystarczające do potwierdzenia ich należytego wykonania. Pojawienie się nieznacznych uchybień w trakcie realizacji umowy, które zostały naprawione przez wykonawcę, nie przekreśla jeszcze spełnienia tego warunku. Co więcej Izba podkreśliła, iż „Referencja co do zasady ma pozytywny wydźwięk. Zamawiający, niezadowoleni z jakości świadczonych usług, najczęściej odmawiają wystawienia referencji na rzecz wykonawców, którzy nienależycie wykonali umowę. Gdyby zdaniem wystawcy cel umowy nie został osiągnięty, nie polecałby danego wykonawcy ani nie potwierdzałby zgodności wykonania z umową.”
Kto może wystawić referencje?
Przepisy Prawa zamówień publicznych oraz rozporządzenia wykonawcze nie wprowadzają bezpośredniego nakazu, aby dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umowy były wystawiane wyłącznie przez podmiot trzeci, niezależny od wykonawcy. Zgodnie z przepisami, dokumenty te mają być wystawiane przez podmiot, który nadzorował realizację umowy, czyli w typowym przypadku przez zamawiającego. Niemniej jednak, w określonych sytuacjach może zdarzyć się, że podmiot wykonujący zamówienie będzie jednocześnie inwestorem.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2686/17) Izba wskazała, iż w przypadku robót budowlanych wykonywanych na własną rzecz wykonawca, z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci w klasycznym rozumieniu. W orzeczeniu tym Izba podkreśliła, iż „brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia ‘dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie’ z ‘referencją wystawioną przez podmiot trzeci’”. Izba zauważyła również, że „gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należytego wykonania”. Takie podejście daje wykonawcom elastyczność w przedstawianiu dowodów na należyte wykonanie umowy, zwłaszcza w sytuacjach, gdy wykonawca pełni jednocześnie rolę inwestora.
Powyższe stanowisko zostało również potwierdzone w wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1517/22), gdzie Izba stwierdziła, że „w przypadku, w którym wykonawca zadania jest równocześnie inwestorem, możliwe i dopuszczalne jest potwierdzenie prawidłowości wykonania robót (referencje/poświadczenia) samemu sobie”. Izba zwróciła uwagę, iż w utrwalonym już orzecznictwie wskazuje się, że „podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy”. W związku z tym istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencje, jeżeli jest jednocześnie zlecającym i wykonującym dane zamówienie, co zostało uznane za dopuszczalne przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Oświadczenie własne
Zgodnie z przywołanym wyżej rozporządzeniem w przypadku braku możliwości uzyskania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, wykonawca może złożyć oświadczenie własne. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3033/23, rozporządzenie to wprowadza pewną gradację dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia, przyznając w pierwszej kolejności prymat dokumentom wystawionym przez podmioty trzecie, na rzecz których realizowane było dane zamówienie. Dopiero w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów z przyczyn niezależnych od niego, możliwe jest złożenie oświadczenia własnego.
Oświadczenie własne wykonawcy jest więc rozwiązaniem stosowanym w wyjątkowych okolicznościach, gdy wykonawca nie dysponuje referencjami ani innymi dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, a przyczyny braku tych dokumentów są obiektywne. W takiej sytuacji, mimo braku formalnych dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie dostawy, usługi czy robót budowlanych, wykonawca może przedstawić wykaz zamówienia i dołączyć swoje oświadczenie, które będzie traktowane jako dowód wykonania usługi w sposób zgodny z umową. Niemniej jednak, oświadczenie takie nie stanowi zamiennika dla referencji ani innych dokumentów, a jedynie stanowi wyjątek od standardowego wymogu, gdy wykonawca z przyczyn obiektywnych nie może pozyskać wymaganych dokumentów.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2024 r. (sygn. akt KIO 1/24) podkreśliła, że oświadczenie własne nie jest dowodem o takim samym ciężarze dowodowym jak referencje. Oświadczenie wykonawcy powinno zawierać informacje, które jednoznacznie wskazują na prawidłowe wykonanie zamówienia, w tym potwierdzenie zgodności z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowe ukończenie robót budowlanych. Jeżeli wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji lub innych dokumentów z przyczyn obiektywnych, takie oświadczenie może stanowić uzasadniony dowód w postępowaniu.
Należy również pamiętać, że oświadczenie własne wykonawcy nie może być używane jako substytut referencji w przypadku, gdy wykonawca mógłby uzyskać odpowiednie dokumenty, ale nie podjął odpowiednich działań w celu ich zdobycia. Zatem, aby oświadczenie własne było skuteczne, wykonawca powinien udowodnić, że podejmował starania w celu uzyskania referencji lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, ale z przyczyn obiektywnych nie był w stanie ich pozyskać.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wykonawca, przedkładając zamiast referencji czy innych dokumentów oświadczenie własne, ma obowiązek szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego tak postępuje. Przykładowo w wyroku KIO 2844/20 Izba wskazała, że: „z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.” Zatem fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie na jego twierdzeniu. Wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania referencji (innych dokumentów).
Ponadto w treści takiego oświadczenia musi znaleźć się informacja o należytym wykonaniu dostaw lub usług. Oświadczenie własne nie ma zatem stanowić powtórzenia treści wykazu, lecz ma pozwolić stwierdzić, czy dostawy lub usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie, czego przykładem może być wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 118/21. Sąd, oddalając skargę na wyrok Izby, dokonał również ustaleń co do koniecznej treści oświadczenia własnego wykonawcy, podkreślając, iż w zaskarżonym wyroku: „słusznie KIO uwypukliło, że oświadczenie wykonawcy nie zawierało kolejnego elementu formalnego w postaci sformułowania, z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy. (…) Jak zasadnie wskazała KIO w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia, jako dowód należytej realizacji powyższych usług odwołujący złożył oświadczenie podpisane przez umocowanego do reprezentacji C. S.A. Zastępcę Dyrektora Generalnego. W oświadczeniu zostały wymienione wszystkie ww. usługi, ale nie znalazło się żadne sformułowanie z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy. (…) zatem aby oświadczenie wykonawcy mogło zastąpić referencje i inne dokumenty a zatem by mogło stanowić dowód na doświadczenie wykonawcy, koniecznym jest zawarcie w jego treści stwierdzenia, że usługi zostały wykonane należycie.”
Inne dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia
Ogłoszenie o wykonaniu umowy
Ogłoszenie o wykonaniu umowy sporządzane na podstawie art. 448 ustawy Pzp może być uznane za dokument potwierdzający należyte wykonane zamówienia. Zawiera ono bowiem pełen zakres informacji istotnych z punku widzenia weryfikacji doświadczenia wykonawcy, w tym: dane zamawiającego, informacje o postępowaniu, w wyniku którego zwarto umowę, dane dotyczące samej umowy, opis przebiegu realizacji zamówienia, wskazanie, czy zamówienie zostało wykonane należycie.
W związku z tym ogłoszenie takie – jeśli zawiera informację o należytym wykonaniu umowy – może w praktyce zastępować referencję.
Faktura
Sama faktura nie stanowi dowodu należytego wykonania usługi, jeżeli nie zawiera jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie. W jednym z wyroków KIO Izba uznała, że na podstawie dowodu zapłaty nie można jednoznacznie wnioskować, że wykonawca należycie wykonał usługę, ponieważ jest to tylko uprawdopodobnienie, że skoro zamawiający zapłacił to znaczy, że usługę odebrał i nie ma do niej jakichkolwiek zastrzeżeń. Tymczasem przepisy ówczesnego rozporządzenia o dokumentach wymagały dowodu, co do jednoznacznego oświadczenia się zamawiającego, co do należytego wykonania zamówienia.
Protokół odbioru
Protokół odbioru nie zawsze może zostać uznany za dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia. O tym, czy będzie on wystarczającym potwierdzeniem decydować będzie jego treść. Brak wprost jednoznacznego stwierdzenia o należytym wykonaniu w protokole, skutkuje brakiem dowodu należytego wykonania usługi przez wykonawcę.
Podsumowanie
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy co do zasady posługują się referencjami wystawionymi przez zamawiających lub inne podmioty trzecie, potwierdzającymi należyte wykonanie wcześniejszych zamówień. Referencje nie muszą zawierać sztywnych formułek, ale powinny jasno potwierdzać prawidłową realizację umowy. W wyjątkowych sytuacjach, np. gdy wykonawca sam był inwestorem, możliwe jest również wystawienie referencji „samemu sobie”.
Należy jednak pamiętać, że w szczególnych przypadkach możliwe jest zastąpienie referencji innymi dokumentami, które jednoznacznie potwierdzają należyte wykonanie. W wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne jest także złożenie własnego oświadczenia wykonawcy, przy czym w takim przypadku konieczne jest wykazanie, że mimo dołożenia należytych starań nie było możliwe uzyskanie innego dokumentu, oraz udowodnienie prawidłowego wykonania zamówienia.
Elastyczność w zakresie rodzaju dowodów potwierdzających doświadczenie nie oznacza dowolności – każdy dokument powinien rzetelnie oddawać jakość wykonanych usług, dostaw lub robót budowlanych. To wykonawca ponosi ciężar wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a przedstawione dokumenty mają w tym procesie kluczowe znaczenie.
