Zgodnie z art. 137 ust. 1 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmienić treść SWZ przed upływem terminu składania ofert. Uprawnienie to ma szeroki zakres i obejmuje wszystkie elementy dokumentacji.
Nie oznacza to jednak pełnej swobody. Granicę wyznacza art. 137 ust. 7 ustawy Pzp – jeżeli zmiana prowadzi do istotnej zmiany charakteru zamówienia, zamawiający nie powinien jej wprowadzać, lecz unieważnić postępowanie. W praktyce oznacza to, że nie każdą zmianę da się „naprawić” poprzez modyfikację SWZ i wydłużenie terminu.
Orzecznictwo KIO konsekwentnie wskazuje, że zmiana SWZ powinna służyć doprecyzowaniu dokumentacji, ale nie może prowadzić do zmiany istoty zamówienia. W każdym przypadku konieczne jest więc wyważenie pomiędzy potrzebą korekty a zachowaniem zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dopuszczalność zmiany SWZ
Zgodnie z art. 137 ust. 1 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmienić treść Specyfikacji Warunków Zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Uprawnienie to ma szeroki charakter i obejmuje wszystkie elementy dokumentacji zamówienia. Nie oznacza to jednak możliwości dokonywania nieograniczonych zmian w treści SWZ. Granice tej możliwości wyznacza art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zmiana prowadząca do istotnej zmiany charakteru zamówienia, w szczególności jego zakresu, obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania. W praktyce oznacza to, że nie każdą zmianę można wprowadzić poprzez modyfikację SWZ i ewentualne wydłużenie terminu składania ofert.
Orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że zmiana SWZ jest narzędziem służącym uporządkowaniu i doprecyzowaniu dokumentacji postępowania. Jednocześnie jej stosowanie wymaga każdorazowo wyważenia pomiędzy potrzebą korekty a zachowaniem tożsamości zamówienia oraz poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Istotność zmiany jako przesłanka wydłużenia terminu
To właśnie charakter i istotność wprowadzonej zmiany decydują o tym, czy zamawiający ma obowiązek wydłużenia terminu składania ofert. Nie każda modyfikacja treści SWZ wywołuje taki skutek. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia „zmiany istotnej”. Wskazówki interpretacyjne wynikają jednak z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp zgodnie z którym obowiązek wydłużenia terminu składania ofert powstaje wówczas, gdy zmiana jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z jej treścią i przygotowanie ofert. Pomocniczo definicji zmiany istotnej należy poszukiwać w art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca wskazuje, że za zmianę istotną uznaje się w szczególności modyfikacje dotyczące określenia przedmiotu zamówienia, jego wielkości lub zakresu, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania. Są to elementy, które bezpośrednio wpływają na decyzję wykonawców o udziale w postępowaniu oraz na sposób kalkulacji ceny oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że ocena istotności zmiany powinna być dokonywana przez pryzmat jej rzeczywistego wpływu na sytuację wykonawców. W wyroku z dnia 27 grudnia 2023 r., sygn. KIO 3761/23, Izba wskazała, że zmiana prowadząca do rozszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców co do zasady powinna skutkować wydłużeniem terminu składania ofert, tak aby umożliwić im realne ubieganie się o zamówienie. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę, że ciężar wykazania, iż brak wydłużenia terminu uniemożliwił złożenie oferty, spoczywa na odwołującym.
Powyższe prowadzi do wniosku, że ocena istotności zmiany powinna każdorazowo uwzględniać konkretne okoliczności postępowania, w tym zakres wprowadzonych modyfikacji oraz ich wpływ na kalkulację oferty.
Granice dopuszczalnej modyfikacji SWZ wyznacza art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zmiana treści SWZ prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia – w szczególności jego zakresu – zamawiający nie może jej wprowadzić w drodze modyfikacji, lecz jest zobowiązany unieważnić postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Oznacza to, że w pewnym momencie skala zmian przestaje mieścić się w granicach dopuszczalnej korekty dokumentacji i prowadzi do powstania nowego jakościowo zamówienia. W takiej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania na dotychczasowych zasadach traci uzasadnienie.
Takie okoliczności mogą obejmować w szczególności istotne zwiększenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia, zmianę sposobu jego realizacji, konieczność zastosowania innej technologii czy zmianę koncepcji realizacji zamówienia.
Dla oceny, czy zmiana ma charakter na tyle istotny, że prowadzi do konieczności unieważnienia postępowania, pomocne jest również odwołanie się do motywu 81 dyrektywy 2014/24/UE. Wskazuje on, że zmiany nie powinny być na tyle znaczące, aby mogły przyciągnąć nowych wykonawców lub zmienić krąg podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Jeżeli tak się dzieje, oznacza to, że zmiana prowadzi do istotnej modyfikacji charakteru zamówienia.
W praktyce za zmiany tego rodzaju uznaje się m.in. istotne rozszerzenie zakresu zamówienia (np. dodanie nowych części), zmianę jego rodzaju (np. z dostawy na usługę) czy zmianę modelu realizacji. W takich przypadkach zamawiający nie powinien kontynuować postępowania poprzez modyfikację SWZ, lecz unieważnić je i wszcząć nowe postępowanie odpowiadające rzeczywistym potrzebom.
O jaki okres należy wydłużyć termin składania ofert
Ustalenie, o jaki okres należy wydłużyć termin składania ofert, pozostaje jedną z trudniejszych kwestii praktycznych. Ustawodawca nie wskazuje konkretnych wartości, posługując się klauzulą „czasu niezbędnego”, co oznacza konieczność każdorazowej, indywidualnej oceny. Kluczowe jest zapewnienie wykonawcom realnej możliwości zapoznania się ze zmianą, przeliczenia oferty i jej przygotowania – zwłaszcza gdy zmiana dotyczy elementów cenotwórczych.
Jak trafnie wskazuje się w komentarzu do ustawy Pzp:
„Pojęcie czasu niezbędnego jest jednak względne. Inaczej bowiem należy ocenić konieczność wydłużenia terminu składania ofert, jeżeli zmiana zostanie wprowadzona dzień lub 2 dni po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia, a inaczej jeżeli będzie to na dzień lub 2 dni przed upływem terminu składania ofert. W tym ostatnim przypadku nawet stosunkowo drobna zmiana będzie stawała się istotna, jeżeli wpływa, choćby pośrednio, na treść oferty” (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el).
Oznacza to, że długość wydłużenia terminu zawsze powinna być oceniana przez pryzmat konkretnych okoliczności postępowania.
Podsumowanie
Zmiany SWZ wymagają każdorazowo oceny ich wpływu na przygotowanie ofert. Kluczowe jest ustalenie, czy mają charakter istotny, a więc czy oddziałują na kalkulację oferty lub udział w postępowaniu. W przypadku zmian istotnych zamawiający ma obowiązek wydłużyć termin składania ofert o czas niezbędny, niezależnie od minimalnych terminów ustawowych. Jeżeli natomiast zmiana prowadzi do istotnej modyfikacji charakteru zamówienia, konieczne może być unieważnienie postępowania. W praktyce decydujące znaczenie ma każdorazowo zakres zmiany oraz moment jej wprowadzenia.
