Etyka w biznesie powinna być podstawą działań każdej organizacji, jednak nawet w postępowaniach przetargowych możemy spotykać się z takimi działaniami, które do etycznych na pewno nie należą. Coraz częściej w postępowaniach przetargowych pojawiają się sytuacje, gdzie wykonawca składa oświadczenie nie do końca zgodne ze stanem faktycznym. Takie postępowanie zagraża nie tylko interesom innych wykonawców, ale również narusza interes zamawiającego. Inni uczciwi wykonawcy tracą możliwość uzyskania zamówienia, a zamawiający narażony jest na realizację zamówienia przez podmiot, który nie posiada wymaganych umiejętności czy też nie spełnia określonych warunków udziału w postępowaniu.
Sankcje przewidziane w ustawie Pzp
W ustawie Prawo Zamówień Publicznych została przewidziana sankcja w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd i przekazywania nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia. Ustawodawca wskazał, iż zamawiający „może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływa na decyzję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych” (art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz „który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (art. 109 ust. 1 pkt 1). Są to jednak fakultatywne przesłanki wykluczenia, więc to zamawiający decyduje czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie je stosował.
Należy jednak zaznaczyć, iż nawet jeśli zamawiający nie wskazał w postępowaniu przetargowym wspomnianych wyżej fakultatywnych przesłanek wykluczenia ofertę wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, zamawiający powinien odrzucić zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli został złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”
Definicja czynu nieuczciwej konkurencji
Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest „działanie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Co więcej „czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”
KIO o czynach nieuczciwej konkurencji
Krajowa Izba Odwoławcza wiele razy wypowiadała się w temacie czynu nieuczciwej konkurencji. Poświadczanie nieprawdy coraz częściej jest przedmiotem rozpraw, zgodnie z wyrokiem o sygn. akt KIO 802/24 „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k”.
Kryteria oceny ofert
Analizując wyroki Krajowej Izby Odwoławczej możemy zauważyć, że poświadczenie nieprawdy może dotyczyć różnych aspektów postępowania przetargowego. W jednym z postępowań wykonawca poświadczył nieprawdę przekazując nieprawdziwe informacje o doświadczeniu osób, które będę realizować zamówienie, co stanowiło jedno z kryteriów oceny ofert. Izba w wyroku potwierdziła, iż „wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy – konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego doświadczenia.” (KIO 5/22)
„Brak wskazania przez zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie można uznać, że jeżeli zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.” (KIO 5/22)
Kolejne postępowanie, gdzie spotykamy się z czynem nieuczciwej konkurencji dotyczyło świadczenia usługi transportu sanitarnego. Jednym z kryteriów w tym postępowaniu był czas dojazdu karetki do zamawiającego. Jeden z wykonawców w zakresie tego kryterium wskazał 0,01 minuty, co już na pierwszy rzut oka jest czasem nierealnym. Izba w tym przypadku wskazała, iż „złożenie oferty z czasem dojazdu w ciągu jednej setnej minuty wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia, pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w interes zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia.” (KIO 944/21)
Opis zaoferowanych produktów
Poświadczenie nieprawdy może również dotyczyć nieprawidłowego oznaczenia zaoferowanych produktów. Wykonawca oznaczył zaoferowane produkty własną marką, podczas gdy nie zostały one przez niego wyprodukowane. KIO jednoznacznie wskazała, iż „odwołujący nie może oznaczać swoją marką produktów nie wytworzonych przez siebie. Nie może sprzedawać cudzego produktu pod własną marką. Takie działanie narusza prawa właściciela znaku towarowego oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba zaznacza, że odwołujący może być dystrybutorem produktów, których sam nie produkuje, ale to nie uprawnia go identyfikowania siebie jako producenta, a tym bardziej umieszczania swojego znaku handlowego na produktach innych producentów.” (KIO 318/22)
Dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
W kolejnym z analizowanych wyroków wykonawca w postępowaniu został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W złożonym wykazie osób poświadczył nieprawdę, co zostało wykazane przez zamawiającego. Zamawiający wezwał tego wykonawcę zgodnie z art. 128 ust. 1 do uzupełnienia wspomnianego wykazu osób. Izba jednak stwierdziła, iż „Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje ”. Co więcej „oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej – narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” (KIO 353/24)
Z przedstawionych wyroków można zauważyć jednolite stanowisko KIO w przypadku udowodnienia wykonawcy poświadczenia nieprawdy. Nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd, należy taki czyn uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, a ofertę takiego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie może być przyzwolenia na kłamstwa oferenta, które dają mu nieuczciwą przewagę na innymi wykonawcami i zwiększają szansę na uzyskanie zamówienia. Zamawiający posiada odpowiednie narzędzie w ustawie Pzp, co potwierdzają również przedstawione wyżej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, aby eliminować takich wykonawców z postępowań przetargowych.
