Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zasada jawności. To właśnie zgodnie z tą zasadą każdy zainteresowany ma prawo dostępu do protokołu postępowania, który stanowi odzwierciedlenie całego procesu udzielenia zamówienia publicznego, oraz do tych załączników do protokołu, które na danym etapie postępowania mogą być udostępnione. Ograniczenie w dostępności do nich wynika z potrzeby ochrony niektórych informacji dla celów równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Załącznikami do protokołu są w szczególności: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, dowody przekazania ogłoszeń o zamówieniu, cała korespondencja między zamawiającym i wykonawcami oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Jawność protokołu
Zamawiający udostępnia protokół postępowania na wniosek zainteresowanego. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp: „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że (…) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert (…) – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”
Powyższy przepis bezsprzecznie wskazuje, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie, sporną kwestią staje się rozumienie „owych” załączników do oferty.
KIO o udostępnianiu wyjaśnień do oferty
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii jest podzielone i wskazuje różne terminy udostępniania wyjaśnień treści oferty.
W poprzednim stanie prawnym „Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, iż wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie stanowią innych dokumentów składanych przez zamawiającego i wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu largo), do których zamawiający i wykonawcy winni mieć dostęp bezpośrednio po otwarciu ofert. Dobrodziejstwo uzupełniania ofert, czy wyjaśniania ich treści — mające służyć zapobieżeniu eliminacji z postępowania nieznacznie wadliwych, atrakcyjnych ofert — które samo w sobie stanowi odstępstwo od zasady składania kompletnych ofert w terminie przez zamawiającego wyznaczonym — nie powinno powodować w konsekwencji różnicowania w dostępie wykonawców do poszczególnych ofert (kompletne — dostępne po otwarciu ofert, uzupełniane lub wyjaśniane — dostępne po wyborze oferty najkorzystniejszej)” (KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15).
W aktualnym stanie prawnym Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1191/22 wypowiedziała się w kwestii udostępniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w bardzo podobny sposób: „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 ustawy z 23.04.1964 r. Kodeks cywilny – dalej k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo – “to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę” (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27.11.2022 r., sygn. akt 2344/18). W konsekwencji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zamawiający powinien ujawnić wykonawcom w takim trybie, jak ofertę, a nie – jak chce odwołujący – jak inne załączniki do protokołu postępowania.” Analogiczne uzasadnienie można by odnieść do wyjaśnień dotyczących treści oferty, wyjaśnień dokumentów z nią złożonych czy też uzupełnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej znajdziemy również odmienne stanowisko do prezentowanego powyżej. W wyroku z dnia 21.03.2023 r., sygn. akt KIO 649/23 Izba wskazała, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę stanowią załącznik do protokołu, który jest udostępniany na wniosek wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba w tym wyroku zdefiniowała pojęcie załączników do protokołu. „Protokół postępowania jako odrębny dokument, tworzony przez zamawiającego jest podstawowym elementem dokumentacji postępowania, natomiast wszystkie istotne dla przebiegu postępowania dokumenty wytworzone przez zamawiającego czy otrzymane od wykonawców albo w związku z postępowaniem stanowią załączniki do protokołu. (…) W niniejszej sprawie zamawiający, na wniosek odwołującego, udostępnił wykonawcy wyjaśnienia Konsorcjum (…) z 13.02.2023 r. (z wyłączeniem informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa) w dniu 24.02.2023 r., tj. przed wyborem oferty najkorzystniejszej, dokonanym w dniu 6.03.2023 r., co jest niezgodne z art. 74 ust. 2 zdanie pierwsze p.z.p.”
Na potwierdzenie słuszności pierwszego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1191/22 można powołać się również na komentarz do ustawy Pzp – „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, W. Dzierżanowski i in.., WKP 2021, gdzie autor wskazuje, iż „za integralną część oferty zostaną uznane wyjaśnienia jej treści, uzupełniane dokumenty stanowiące część oferty oraz dokonane przez zamawiającego poprawki. Jawność ofert nie ogranicza się bowiem do jawności w jej postaci pierwotnej. Podobnie wszelkie uzupełnienia i wyjaśnienia treści dokumentów na podstawie art. (…) nie są «innymi załącznikami», które należy ujawniać dopiero po wyborze oferty, lecz są integralną częścią wniosku”.
KIO o udostępnianiu podmiotowych środków dowodowych
Innym zagadnieniem będą podmiotowe środki dowodowe, o które zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Te dokumenty mogą być udostępnione dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, co również potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 101/22, gdzie wskazane zostało, iż „podmiotowe środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Wbrew twierdzeniom odwołującego kwestia terminu udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w p.z.p. w art. 74 ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 p.z.p. zarówno oferty, jak i inne dokumenty składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest, iż są one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. W ocenie Izby odwołujący celowo i niezasadnie w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu bagatelizuje znaczenie powyższego terminu, który niewątpliwie zakreśla również katalog dokumentów, które jako wyjątek od zasady udostępniania załączników do protokołu po wyborze najkorzystniejszej oferty, mogą zostać udostępnione wcześniej. Są to wyłącznie oferty wraz z załącznikami, a więc dokumenty składane przez wykonawców do dnia otwarcia ofert. Jak najbardziej załącznikami do oferty będą: zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przedmiotowe środki dowodowe, które jak określa ustawa składane są wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 p.z.p. oraz art. 107 ust. 1 p.z.p.). Tym samym, wszystkie pozostałe składane w toku postępowania dokumenty, w tym podmiotowe środki dowodowe mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe, jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowią element badania podmiotowego wykonawcy, a nie oceny ofert, którą dokonuje się wcześniej.”
Podsumowując powyższe rozważania można wyraźnie zauważyć, iż nie ma jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, kiedy zamawiający powinien udostępnić wyjaśnienie czy uzupełnienia treści oferty. W związku z tym możemy spotkać się z różną interpretacją przepisów przez zamawiających i różnym terminem udostępniania tych dokumentów. Osobiście bliżej mi do stanowiska, gdzie wszystkie wyjaśnienia czy też uzupełnienia dokumentów związanych bezpośrednio z ofertą powinno się traktować jako część składową oferty, a tym samym udostępniać je niezwłocznie po otrzymaniu wniosku. Traktując to w inny sposób wykonawcy mogliby składać oferty np. bez przedmiotowych środków dowodowych (oczywiście w sytuacji, gdy zamawiający przewidział ich uzupełninie) – tylko po to, aby konkurencja mogła zapoznać się z ich uzupełnieniem dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale czy taki był zamysł ustawodawcy?
W kwestii dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia można wywnioskować, iż stanowiska prezentowane powyżej są jednoznaczne i dokumenty te powinny być udostępnione dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
