Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze kończy się zawarciem umowy. Czasami zamawiający unieważnia postępowanie przetargowe – może mieć to miejsce jednak tylko w konkretnych sytuacjach, które zostały wskazane w art. 255 ustawy Pzp. Dzisiaj skupimy się na tej przesłance unieważnienia, która wzbudza najwięcej wątpliwości. Art. 225 pkt 6 ustawy Pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia”.
Aby zamawiający unieważnił postępowanie zgodnie ze wskazaną wyżej przesłanką muszą zostać spełnione jednocześnie trzy warunki: w postępowaniu przetargowym zostaje stwierdzona wada, wskazana wada jest nieusuwalna oraz wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wada postępowania
Ustawa nie określa definicji wady postępowania, jednak mówiąc o niej mamy na myśli naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wadą postępowania może być:
- naruszenie art. 99 ustawy Pzp, czyli opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejasny,
- naruszenie art. 240 ustawy Pzp, czyli opisanie kryterium oceny ofert w sposób niejasny – pozostawiający możliwość różnych interpretacji,
- niejednoznaczne opisanie terminu trwania zamówienia,
- wymaganie przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie zamawiającego,
- brak określenia w umowie limitu kar umownych,
- awaria w działaniu platformy.
Przy analizie czy dana niejasność lub sprzeczność jest wadą postępowania warto pamiętać, iż wada nie występuje, jeśli zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami.
Nieusuwalność wady
Jeśli zostanie stwierdzona wada postępowania zamawiający powinien zweryfikować czy może ona zostać skorygowana, poprzez unieważnienie czy też powtórzenie konkretnej czynności. Należy wziąć pod uwagę, że niektórych czynności na konkretnym etapie postępowania nie można skorygować czy poprawić. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny będzie możliwe do skorygowania jedynie do momentu składania ofert. Po otwarciu ofert zamawiający nie może dokonać jakiejkolwiek zmiany w SWZ, więc zmiana opisu przedmiotu zamówienia również nie będzie możliwa.
Nieusuwalna wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zostały wskazane okoliczności, których zaistnienie sprawia, iż umowa podlega unieważnieniu. Najczęściej przy unieważnieniu postępowań zamawiający powołują się na art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.”
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska dotyczące interpretacji wskazanego wyżej przepisu.
Pierwsza interpretacja wskazuje, iż powyższy przepis dotyczy wyłącznie zaniechania obowiązków związanych z publikacją ogłoszeń, czyli gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez zamieszczenia ogłoszenia lub ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Taką interpretację znajdziemy m. in w wyrokach: sygn. akt KIO 3204/21; KIO169/22 oraz KIO 882/23. W tym ostatnim: „Izba zważa, że zgodnie z normą zawartą w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W związku z powyższym dotyczy to tylko sytuacji, w której Zamawiający z naruszeniem ustawy zaniechał zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (tak wyrok KIO z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 3204/21), a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.”
Druga interpretacja wskazuje, iż w przepisie zostały zawarte dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy. Pierwszą z nich jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem ustawy Pzp, zaś druga to udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia ogłoszenia lub bez zamieszczenia ogłoszenia o zmianie. Takie stanowisko zaprezentowane zostało w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, m. in. KIO 1905/21, KIO 913/21 oraz KIO 610/23. W ostatnim ze wskazanych wyroków Izba zauważyła, iż „Przepis (art. 457 ust. 1 pkt 1) sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym – takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.”
Różne interpretacje wskazanego wyżej przepisu powodują brak pewności co do słuszności unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp u zamawiających. Dlatego też zamawiający unieważniając postępowanie na tej podstawie powinni w informacji o unieważnieniu wskazać podstawy prawne oraz faktyczne jego unieważnienia. Zamawiający powinien bardzo szczegółowo wyjaśnić zaistnienie wszystkich przesłanek określonych we wskazanym przepisie, tj. wskazać jaka jest wada tego postępowania, udowodnić jej nieusuwalność oraz precyzyjnie opisać czemu wskazana wada powoduje niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało zakończone właśnie w ten sposób, jeśli nie zgadzają się z decyzją zamawiającego, lub decyzja ta została w niewystarczający sposób wytłumaczona przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają możliwość złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, która z całą pewnością sprawdzi zasadność i poprawność takiego unieważnienia.
